道可特视点 | 债的加入与保证责任异同的实务认定

然而在雷帮桦、彭金江等与蓝鸿泽、张涛等股权转让纠纷二审案件中，法院认为：“在《股权转让补充协议书》第六条第2项约定：蓝鸿泽、张涛不按约定将2560万元转让余款汇入雷帮桦等人账户的，逾期两个月，雷帮桦等四人有权通过诉讼手段向蓝鸿泽、张涛或股权变更后的新鸿基公司追讨。新鸿基公司在该协议上加盖了公司印章。这一约定应当视为债的加入，即新鸿基公司自愿为蓝鸿泽、张涛未按时支付股权转让款所产生的债务承担偿还责任。”在本案中，法院将协议中约定债权人有权向第三人追讨债权的约定视为债的加入。但是从协议的表述来看，新鸿基公司也类似于法律上规定的保证人地位，北京市道可特律师事务所争议解决团队大量检索司法判例后发现，司法实务中无论是当事人之间的争议焦点还是法院的认定要点都在于对债的加入与保证责任的区分。

（二）债的加入的特征

从上述司法实践关于债的加入的概念的界定，并结合对相关案例的分析，北京市道可特律师事务所争议解决团队认为债的加入具有以下几个特征：

1. 债的加入是基于债的同一性而发生的，即第三人所加入的债务的范围必须在原债权债务人所确定的债权债务关系以内，不能超出这一范围；

2. 债的加入是第三人独立承担之债。这一特征体现在第三人加入债权债务关系之后，独立地对债权人承担相关责任，即第三人与原债务人的地位是一样的，债权人既可向原债务人主张权利，又可向第三人主张权利，亦可同时向二者要求承担责任，与连带责任相似；

通过前面对债的加入的特征的分析，容易发现债的加入与保证具有高度的相似性，因为债的加入的无因性，使其不同于普通的共同债务，而是与保证责任一样为保障债权的顺利实现而设立的。债的加入与保证责任的区分主要有以下几点：

（一）第三人不享有一般保证人所享有的先诉抗辩权

根据《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定为：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。法律赋予一般保证人先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。显然加入债的第三人不享有法律赋予一般保证人的先诉抗辩权，因为债的加入是独立承担之债，只要达到债务履行条件，债权人就有权向第三人主张债权。

但是先诉抗辩权并非债的加入与保证责任的本质区别，因为在连带保证责任中，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。即连带保证责任人不享有一般保证人的先诉抗辩权。

（二）第三人不享有保证人所享有的除斥期间

法律赋予保证人除斥期间，保证期间即保证合同的除斥期间，《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中指出：“保证期间是一种保障保证人利益的制度设置，其通过暂时限制诉讼时效的启动，给予保证人免除保证责任的机会，避免债权人通过诉讼时效制度肆无忌惮地将债务转嫁给保证人。”作为独立债务主体的第三人则不享有保证人的这种特权，在时间上其只能和原债务人一样运用诉讼时效来对抗债权人的诉求，且在其没有以此抗辩时法院也不会直接适用时效制度来维护其权利。

在司法实务中存在债务到期后第三人出具《承诺函》等保证债务履行的情形，在四川省银河投资集团有限公司诉四川慧思博通信科技有限公司、杨涛一案中，杨涛作为保证人就在债务到期后向债权人出具了担保函，一审法院即认为：“在其出具担保函时，债务已到期，到期债务的保证与一般意义上的保证并不相同，因为此时的债务已经由或然担保债务转化为实然担保债务 ，因此杨涛出具担保函的行为应该属于债的加入。”但是二审法院否定了这一观点，其认为：“保证责任认定中普遍存在保证期间的问题，其目的在于督促债权人及时向保证人主张权利，使不确定的法律关系得以早日确定。但是本案杨涛在提供保证时债务已经到期，此时或然担保债权转化为实然担保债权，债权人可直接基于保证人的意思表示取得实然的保证担保债权，从而不再产生保证期间适用的问题。”所以虽然保证人在债务到期后才出具《担保函》，其形式上和债的加入极为相似，但是其仍然只承担位于从合同地位的保证责任，而非独立的债务履行责任，而且因为债务到期后保证人才向债权人表明保证之意，而债权人予以认可的行为就可以直接视为是债权人要求保证人履行保证责任，因此除斥期间失效。如果是一般保证的形式则保证人对于债权人依然享有一般情形下的先诉抗辩权。

（三）承担债务后的内部追索权不同

债的加入作为一种仅出现在司法实践中的概念，很大程度上是由于人们在经济活动中为了更大程度地保障自己的权利而创设的一种债权债务关系。但是因为法律条文中对于债的加入没有明确的规定，所以在实务操作中可能存在一些争议，为了更好地维护自身的合法权益，北京市道可特律师事务所争议解决团队建议：在经济活动过程中，作为保证人，应当在协议中尽量明确自己的保证人身份，明确保证责任的方式是一般保证还是连带保证责任，明确保证责任所涉的范围及相关债权债务转让后的责任承担和保证责任的期间等；而作为债权人，为了更大程度地保障债权的实现，可以选择让第三人作为债务人加入，在达成一致意见的前提下，在合同中对第三人的权利义务予以明确；作为债务人，则可以与第三人达成关于债的加入的协议，从而在一定程度上减轻或分散其所承担的债务责任。