摘 要随着近年来市场融资需求的增长，新型融资方式及担保手段不断涌现，让与担保由于其独特的制度优势被广泛采用。让与担保是双方当事人通过合同约定所创设的权利义务关系，虽不属于物权法规定的典型担保类型，但司法实务中多肯定其担保功能。让与担保合同的有效性已得到司法解释及司法判例的广泛认可，只是对其中“违反流质条款”部分否定其效力。但对于让与担保的物权效力的态度仍不甚明朗。最高法院现行的裁判思路在于让与担保在符合物权法有关担保物权的规定的，应当依法认定其物权效力。
让与担保是一种非典型担保物权，在我国法律中，并未作明确规定。《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。《物权法》中仅对抵押权、质权和留置权等三种担保物权做出规定，并无让与担保这种担保物权种类。在民法理论上，根据担保设定之初是否将担保物所有权进行转移，让与担保可以分为“狭义的让与担保”与“后让与担保”。
狭义的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保物的所有权等权利转移于债权人（担保权人），而使债权人（担保权人）在不超过担保之目的范围内，在债务不履行时，债权人（担保权人）可就该标的物以拍卖、变卖、折价的方式优先受偿的非典型担保方式。如债务获得清偿，担保标的物应返还于债务人或者第三人。后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的一种担保形式。让与担保的制度优势在于不仅不需要办理典型担保物权所需要的手续，而且交易成本较低，同时交易第三人阻碍债权的实现可能性较小。因其具备的此等优势，成为典型担保物权所无法替代的一种担保方式，因而在操作实践得到广泛运用。
过往的司法判例不乏有否定让与担保效力的案例。而否认让与担保效力的的理由主要在于“虚伪意思表示”、“违反物权法定”、“违反流质条款”等三大问题。不过，现行的司法实践趋向于认可让与担保的效力。最高人民法院于2019年11月8日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：《会议纪要》）对让与担保的效力、法律性质、法律效果进行了明确的规定，正面回应了让与担保的效力问题，这对于统一司法裁判尺度，完善让与担保制度均具有重要意义。由于让与担保通常以双方当事人订立让与担保合同的方式来设立，为更好地厘清让与担保的效力，需要从两方面的进行分析。一是让与担保的合同效力；二是让与担保的物权效力。
《会议纪要》在关于担保纠纷案件的审理部分中总体指出，要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。《会议纪要》第71条也对让与担保作出了具体的规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”由此可见，《会议纪要》让与担保合同的效力进行了认可。
对“后让与担保”的法律效力，最高人民法院也以司法解释的形式对其进行了认可。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。《会议纪要》对于让与担保合同效力的认定也与以往司法实践对于让与担保效力认定一脉相承。在中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案（最高人民法院（2015）民提字第126号）中，最高人民法院认为，虽然《信托收据》约定建行广州荔湾支行取得货物的所有权，并委托蓝粤能源公司处置提单项下的货物，但根据物权法定原则，该约定因构成让与担保而不能发生物权效力。然而，让与担保的约定虽不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力。在修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案（最高人民法院 (2018)最高法民终119号）中，最高法院反驳了对让与担保效力的质疑，并对其是否违反物权法定原则、构成虚伪意思表示和回避流质契约条款一一进行说理论证。最高法院认为在该案中，《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。且《股权转让协议》约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。由此可见，现行的司法实践均认可让与担保的合同效力。根据“法无禁止即可为”的私法解释规则，只要合同是由双方当事人的真实意思达成，让与担保的创设并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定让与担保合同的有效性。不过，让与担保合同中关于债务人到期不能清偿债务，债权人即当然取得财产之约定，因违反《物权法》及《担保法》关于禁止流质规定而无效。
尽管让与担保的合同效力得到普遍认可，然而让与担保的物权效力却不甚明朗。在先前引用的最高人民法院（2015）民提字第126号判决也否定了让与担保的物权效力。无论是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还是《会议纪要》均未对让与担保的物权效力作出正面回应。但在最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发[2017]22号）第三条规定：“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”由此可见，为更好地适应企业的融资需求，在让与担保符合物权法有关担保物权规定的，应当认定让与担保的物权效力。
在标志性案件黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案（2019最高法民终133号）中，股权让与担保权人所享有的优先受偿权被法院认可。最高法院认为股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。在该案中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。本案中，西钢公司与刘志平于2014年6月就签订《协议书》以翠宏山公司64%股权设定让与担保，债权人闽成公司代持股人刘志平和债务人西钢公司协调配合已依约办妥公司股东变更登记，形式上刘志平成为该股权的受让人。因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。从该案中可以看出最高法院的裁判思路在于，对于股权让与担保的物权效力类比股权质押的设定，如已办理股权变更的工商登记，应赋予让与担保权人优于一般债权人的物权效力。
无论是《会议纪要》还是现行的司法判例，均对让与担保的合同效力予以认可，而对于让与担保的物权效力，《会议纪要》并未作出明确回应。但是结合《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》及2019最高法民终133号案例，让与担保在符合物权法有关担保物权的规定的，应当依法认定其物权效力。总而言之，现行司法实践总体采取缓和的物权法定原则，不轻易否定让与担保作为新类型担保的效力。对于让与担保的合同效力的认定要点在于查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。且如果已完成财产权利变动公示的，让与担保权人享有优先受偿权。