道可特研究｜国有产权转让期间损益的归属

Original 金融资本市场团队道可特法视界 2023-03-25

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「道可特法视界第1468篇原创文章」

依据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等有关国有产权转让的规定，国有产权转让应由国有产权转让方委托专业评估机构对拟转让的产权价值进行评估，自评估基准日到交易文件的签署再到产权交割会经过一定的过渡期间，在此期间国有产权转让还涉及对受让方考察、谈判、报批、公开交易等程序，期间目标企业仍处于持续经营状态会产生盈利和亏损（称为“期间损益”）。那么，不同的期间损益归属模式的选择，既关乎交易双方的利益，也关系企业产权转让的合规性问题。

摘

Zhai

要

Yao

国有产权转让期间损益的界定

鉴于国有产权转让程序复杂，交易期间较长，产权交易期间损益数额较大与保护国有资产的要求，国有产权转让期间，交易双方应该对国有产权转让的期间损益做出明确界定，这是合理合法且十分必要的。

从国有资产转让监管的逻辑上看，关于期间损益界的界定，可按照《企业国有资产交易监督管理办法》（简称《办法》）规定的两种国有产权转让方式，探讨确定期间损益的界定方式。

非公开协议转让方式期间损益的界定

协议转让交易方式，涉及评估基准日至产权交易（割）日期间形成的盈亏归属问题。采用协议转让方式的国有产权转让，企业国有产权转让，产权转让方是评估的委托方。此种模式下可采用收益法评估企业价值，收益法是基于对评估基准日委托方存量资产运作的判断，并未考虑产权受让方的任何因素。

收益法的“以利求本”的基本思路决定了“收益法折现值”是获得未来利润的投入资本价值。因此，在国有产权协议转让中，期间利润同样属于原股东即产权转让方所有；而期间经营亏损也应由原股东即产权转让方承担，并按规定补足或扣减转让价款。

产权交易机构挂牌转让方式的期间损益的界定

在产权交易机构的挂牌转让，适用的是市场直接交易要约原则，应以交易摘牌价和交易竞价价格为交易价格，不需考虑评估基准日至产权交易（割）日期间的盈亏情况。受让方一旦出价并发出要约，即是对转让标的市场价格的认同或接受，其成交价格内涵自然已考虑交易成立前的所有影响因素，包括企业可能发生的盈利与亏损，所以不涉及评估基准日至产权交易（割）日期间的盈亏归属问题。

产权转让期间损益的三种原则

国有产权转让期间损益，在法律性质上不属于物的孳息，也不同于物的增值，其属于民事主体意思自治范畴内的交易作价调整因素。目标企业在过渡期内的经营状况会涉及交易双方的利益，可能会影响交易双方对于产权价值判断的前提和假设，涉及不确定性和风险分担问题。一般来讲，产权转让期间损益归属遵循三种原则：

期间损益归属第一原则—-有规定的，从规定

《企业国有资产交易监督管理办法》第23条规定：

受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。

根据该条规定，国有产权转让在过渡期内的经营性损益原则上由受让方享有和承担。但是，这一条的规定仅限于“经营性”损益，因此，由于“非经营性”损益产生的损益，仍然可以对交易条件、交易价格、损益归属进行调整。对于非经常性损益，如过渡期内的盈利或亏损由转让方享有或承担，则对过渡期内发生的盈利、亏损进行核算（例如委托会计师事务所进行专项审核），将盈利形成的利润向转让方进行分配，对于亏损部分由转让方进行补偿，或者根据盈利或亏损的核算情况对于产权交易价格进行调整。例如，产权交易合同中可以约定：除非转让方未尽足够的善良管理义务，标的资产在过渡期间的损益均由受让方承担。

期间损益归属第二原则---无规定有约定的，从约定

基于前文分析，国有产权转让期间损益的约定性情形适用于非公开协议转让方式以及产权交易机构挂牌转让方式下的非经常性损益，在没有特别规定的情况下，交易双方可以对期间损益的归属进行约定。交易双方可以设置交割日后的产权交易价格调整机制，在交割日后由双方按照约定的方式（例如通过由双方指定的会计师事务所）对截至交割日的净资产或者基准日至交割日期间形成的利润进行审核确认，并在此基础上，实施利润分配、亏损补偿或者对转让价格进行调增或者调减。

期间损益归属第三原则——既无规定又无约定的，一般归受让方

现行法律对于产权转让中的期间损益归属没有做针对性的规定，这是因为期间损益归属主要是交易双方的商业安排，属于意思自治的范畴。而且，即使当事人没有约定期间损益归属，仍可以适用法律的一般性规定予以解决。

1）企业正常经营发生的期间损益，一般由受让方享有和承担。交易双方对于企业正常经营产生的盈利和亏损以及可能引发的产权价值的变化，是能够预见或者应当预见的。因此，一般情况下，如果交易双方对于期间损益归属没有约定，对于企业正常经营发生的过渡期内的盈利和亏损，在交割完成后由受让方承担。

2）可预见的商业风险导致的期间损益，一般由受让方享有和承担。交易双方作为参与商事活动的当事人，在签订合同时对合同订立后可能出现的商业风险应当有一定程度的预见和判断，因此，只要商业风险导致的盈利和亏损仍属于客观上可预见的范畴，且非一方当事人违约行为所导致，期间损益在交割日后也应当由受让方享有和承担。

3）转让方违约行为导致的期间损益，转让方应当承担违约责任。转让方如果因转让方违反产权交易合同的约定导致企业在过渡期发生非正常的亏损，则根据《民法典》第六百一十五条及相关规定，转让方应承担违约责任。根据违约的性质和产权交易合同的具体约定，违约可能导致受让方中止履行甚至解除合同，以及要求转让方承担损害赔偿等违约责任。

4）无法预见的客观情况导致的期间损益，可以变更或者解除合同。如果企业经营发生非因转让方违约产生的不可预测的风险，《民法典》上的风险负担原则以及情势变更原则可能会适用。例如，由于市场价格的极端变化导致企业出现巨大亏损，从而导致产权的价值发生重大变化。按照《民法典》确立的“风险随交付转移”的原则，标的物交付日（交割日）前发生这一类风险导致的亏损应由转让方承担。

此外，如果作为合同成立基础的客观情况发生了异常变动，还有可能适用《民法典》第五百三十三条“情势变更原则”，当事人有权申请法院变更或解除合同。

国有产权转让损益期间的约定条款

为全面地在交易双方之间划分责任和分担风险，交易双方对于可能风险可以作某种限制性约定，以确保企业的经营行为以及相应损益在正常的可预期的范围之内，以保障产权在交割时的价值。

在产权交易合同中，设置期间损益归属特别条款

通过产权交易机构挂牌转让，对于非经常性损益则可以采用约定的方式；
通过非公开协议转让，满足条件的可以在协议中对期间损益归属作约定。

交易双方可以在产权交易合同中可以约定：在根据本协议确定“交割报表”后的七日内，按照约定的方式对产权交易价款进行调整；如果调整后的转让价款高于交割日时支付的金额，则受让方应将超出部分支付给转让方，但是可以扣除因转让方违反陈述与保证、承诺而产生的赔偿金额；如果交割日时支付的金额高于调整后的转让价款，则转让方应将超出部分的金额返还给受让方。

在承诺、陈述和保证条款中体现

设置期间损益归属特别条款并非产权转让交易合同的必备条款，交易双方还可以在产权交易合同的“承诺、陈述和保证条款”中对国有产权转让过渡期间亏损作一定限制：

1.交割前的承诺条款。该条款要求在过渡期内，转让方和企业要承诺企业在这一期间正常经营其业务，未经受让方事先同意，不得开展特定的重大交易，包括处置重大资产、订立或变更或终止重大合同、发生重大开支、分红配股，不得对董事和高管人员等人员的聘用条件做出重大变更等等。违反承诺的，可约定受让方有权拒绝交割甚至解除合同，并有权要求转让方承担损害赔偿责任。

2.陈述与保证条款。在陈述与保证条款中，还经常见到一项特定的陈述与保证，即在基准日后，企业除正常的商业行为以外，未发生正常经营以外的交易，或者对企业资产、财务状况等方面产生重大不利影响的情况，这一条款可能与以上交割前的承诺条款有一定的重合，但适用的期间是基准日至交割日之间。违反陈述与保证条款，可以使受让方有权拒绝交割甚至解除合同，并有权要求转让方承担损害赔偿责任。

在处理国有产权转让期间损益归属问题时，交易双方应按照国务院国有资产监督管理委员会的规定执行；在没有针对性规定时，交易双方可以在产权交易合同中对期间损益的归属及处理方式进行约定，划分出国有产权转让方在过渡期内的权利范围，防范目标企业的“不正常”经营行为，预防过渡期间的争议和纠纷，顺利推进产权交易进程，减少适用法律规则时的不确定性。

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