道可特研究丨“先辩护”系列二十五：刑事诉讼中的逮捕
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先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。▐ 摘 要
逮捕的权限划分是指刑事诉讼法规定的逮捕的批准或决定机关与执行机关。对于公权力机关，“法无授权不可为”，因此只有法律规定的有权机关才能行使逮捕权，否则即构成超越职权或滥用职权。我国逮捕的权限划分如下：
1. 一般逮捕的条件
“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备以下情形：
①有证据证明发生了犯罪事实；
②有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。
“有证据证明有犯罪事实”所指的“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。对实施多个犯罪行为的犯罪嫌疑人或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，有证据证明犯有数罪中的一罪的，或有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的，或对共同犯罪中已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人，只要符合逮捕的其他条件，应当批准或者决定逮捕。
①可能实施新的犯罪的；
②有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
③可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
⑤企图自杀或者逃跑的。
同时《人民检察院刑事诉讼规则》又对五种社会危险性要件进一步做出了具体规定，人民检察院和人民法院审查批准逮捕或决定逮捕时，应当以相关证据为依据，对社会危险性要件进行严格审查。
①案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；
②扬言实施新的犯罪的；
③多次作案、连续作案、流窜作案的；
④一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；
⑤以犯罪所得为主要生活来源的；
⑥有吸毒、赌博等恶习的；
⑦其他可能实施新的犯罪的情形。
犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”：
①案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；
②曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；
③在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；
④其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。
犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”：
①曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；
②曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；
③有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；
④其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。
犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”：
①扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
②曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；
③采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；
④其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。
犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“企图自杀或者逃跑”：
①着手准备自杀、自残或者逃跑的；
②曾经自杀、自残或者逃跑的；
③有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；
④曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；
⑤其他企图自杀或者逃跑的情形。
2. 其它逮捕情形
①对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，可以不论社会危险性要件，直接适用逮捕措施。
②对于有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，也可以不论社会危险性要件，适用逮捕措施。
③被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住期间的限制性规定，情节严重的，变更强制措施为逮捕。
3. 不予逮捕
①不符合法律规定的逮捕条件；
②具有《刑事诉讼法》第16条规定的情形之一的。
犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准或者不予逮捕的决定：
①属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；
②主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
③过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；
④犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；
⑤犯罪嫌疑人认罪认罚的；
⑥犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；
⑦年满七十五周岁以上的老年人。
2）不予逮捕的程序
逮捕由人民检察院审查批准，由公安机关执行，包括以下程序：
①对是否符合逮捕条件有疑问的；
②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；
③侦查活动可能有重大违法行为的；
④案情重大疑难复杂的；
⑤犯罪嫌疑人系未成年人的；
⑥犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的。
人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。讯问犯罪嫌疑人时,检察人员不得少于2人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所内进行。在讯问后发现不应当逮捕时，必须立即释放，并发给释放证明。
05. 逮捕后的侦查羁押期限
执行逮捕后犯罪嫌疑人、被告人将被立即送看守所羁押，之后由公安机关继续对案件进行侦查。逮捕后的羁押期限主要由侦查机关查明案情的进展确定，但为了避免犯罪嫌疑人、被告人被无限期羁押，法律规定了逮捕后侦查羁押的最长期限。本部分已在“先辩护”系列十三中列明，本文总结如下：
一般侦查羁押期限：２个月或２＋１个月；
重大复杂案件的侦查羁押期限：２＋１＋２个月；
可能判处10年以上有期徒刑案件：２＋１＋２＋２个月；
特殊情况：无限延长。
逮捕作为最严厉的强制措施应当主要适用于故意、重大暴力犯罪类型刑事案件，对过失犯罪、轻刑犯罪、未成年人犯罪、认罪认罚等社会危险性较低的案件应以非羁押为原则，羁押为例外，尽量不批准或决定逮捕。对于超期羁押、不符合逮捕条件等情况，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以主动向办案机关申请变更强制措施。
DOCVIT
作者简介
商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护
先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者
专 著：企业法律保障与风险防范（清华大学出版社）联系方式：
邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn精彩推荐
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