引言：不良资产是逆经济周期下较好的投资选择。自四大资产管理公司成立以来，中国的不良资产投资，已经经历了三次浪潮，我们可见的第四次浪潮已经到来。律师事务所历来是不良资产市场中最重要的服务方，道可特“实战不良资产”系列，旨在系统梳理不良资产市场发展及实务，希望不良资产市场参与方长期关注。
本期为大家带来实战不良资产系列十二：保证类不良资产的尽职调查和分析。
在常规的不良资产交易中，投资者须对抵押关系的法律效力以及抵押物的权利登记信息、现实状况、法律瑕疵、客观瑕疵、处置成本、处置障碍及实物价值进行详细尽职调查，以此为基础确定抵押物的估值参数。可以说，投资者（对抵押物）尽职调查功力的深浅，既左右其对资产包的报价，也影响其今后处置抵押物的策略（处分或抵债），很大程度上直接决定其投资成败。
① 单独的书面保证合同；
② 在主合同中有保证条款，保证人签字；③ 主合同中没有保证条款，但第三人以保证人身份签字；④ 第三人单独以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。审查保证合同应重点关注：
① 合同是否完备，是否有原件；
② 合同的份数，对应借款合同的编号、笔数、本金、期限是否相一致；③ 签订日期是否与借款合同相印证（不能早于，但最高额担保除外，过分迟于也要注意）；④ 借款合同标注其他用途、但实属“借新还旧”的贷款；⑤ 合同的生效要素（如签名、盖章）是否正确、齐全；⑥ 属法人担保的须有自然人作为法定代表人或授权代表签名（不能盖私章）；⑦ 是否因违反《合同法》第52条导致合同无效；⑧ 保证担保的类型是一般保证担保还是连带保证担保；⑨ 保证担保的范围；⑩ 保证担保的期间，是否存在过期问题；⑪ 合同附件是否提供担保人财产清单，财产的具体信息；⑫ 是否存在多种担保方式，如存在多种担保方式，担保人是债务人还是第三人，每个担保人对应担保的借款情况及担保内容；⑬ 如属于最高额担保，借款期间是否在担保期间以及担保额度之内。① 保证人是借款人还是第三人；
② 如保证人是公司的，是否有同意担保的《股东会决议》以及其内容是否与借款合同、保证合同相印证；③ 如保证人是企业分支机构或其他组织的，是否有有权部门出具的授权书；④ 如保证人是自然人的，是否有身份信息；⑤ 保证人是否属于《担保法》规定的适格主体；⑥ 如保证人是已经配偶的自然人，是否有配偶的身份信息，配偶是否同意签字；⑦ 保证人是否有其它涉诉案件，涉诉案件的具体情况，生效的法律文书。在与保证人有关的交易凭证或者票据中查找银行账户信息；申请法院向人民账户管理中心查询保证人账户信息；申请法院向与保证人有关联的工商、税务、海关等行政部门查询；申请法院向为保证人提供会计、审计、评估服务的中介机构查询，从其工作底稿中，发现保证人的银行账号；向与保证人有业务关系或者经济往来的其他人（如供水、供电公司、供货商等）查询。通过房产登记及档案管理部门查询保证人的房产登记情况；通过涉诉查询保证人与第三人的房产纠纷，显示已经法院生效判决或者强制执行取得的第三人房屋所有权办理过户登记的信息；通过工商查询保证人住所、经营场所，确定保证人自有的土地或者厂房；通过查询政府文件，发现与保证人有关的房屋确权的文件。通过向土地登记及档案管理部门（国土资源局、行政审批服务大厅国土局）查询保证人的土地登记情况；通过涉诉查询保证人与第三人的土地纠纷，显示已经法院生效判决或者强制执行取得的第三人土地使用权未办理过户登记；通过工商查询住所、经营场所证明显示土地、厂房为保证人自有；通过查询政府文件，发现土地批复文件；通过现场查看、访谈，了解保证人自有自用或者对外租赁的土地信息。通过工商行政管理部门查询保证人作为股东的对外投资和其他投资权益；通过企业信用信息公示系统、企查查、天眼查等查询保证人对外投资情况。通过权属登记部门查询保证人所有的机动车、船舶、航空器等特定动产情况，其中机动车的权属登记部门为车管所，船舶的权属登记部门为海事局，航空器的权属登记部门为交通部民航局；通过涉诉查询涉及保证人的机动车、船舶、航空器等权属纠纷；通过去派出所查询登记在个人名下的机动车。通过查询保证人工商财务报表、资产负债表、审计报告、会计报表了解企业的动产设备和相应价值；结合现场调研、访谈企业职工等得知承债主体在用和可用的设备和价值。通过查询保证人的工商财务报表、资产负债表、审计报告、会计报表了解企业的存货和相应价值；结合现场调研、访谈企业职工等得知承债主体在用和可用存货的价值。通过保证人的资产负债表显示的应收账款或者会计报表、审计报表里的应收账款明细查找到期债权；通过涉诉查询发现保证人对外有到期债权且已经法院生效判决确认。在国家工商行政管理局商标 官网并辅助企查查、天眼查查询保证人的商标；在国家知识产权官网专利检索并辅助企查查、天眼查查询保证人的专利权；在中国版权保护中心官网查询检索保证人的著作权和版权；通过涉诉查询显示保证人商标权、专利权、著作权等受到侵害，法院已经做出的生效判决，判决第三人对保证人承担责任的情形。通过查询保证人银行流水发现有信托收益进账；从知情人处得知承债主体企业有信托投资。根据保证人企业所属行业以及经营范围，通过相关部门官方查询网站或者信息公开系统，查询保证人是否有特殊生产资质或者许可证，如可以通过建筑资质网、住房和城乡建设部网站查询房地产开发企业的资质。通过保证人近几年的资产负债表查询企业是否有出口退税收入；通过国税局出口退税科查询保证人的出口退税情况；也可以根据知情人信息在银行查询保证人的出口退税账户。1. 法定代表人以所在单位名义提供担保并加盖公章的效力问题根据《民间借贷司法解释》第21条，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。2. 公司未作出相关决议后为他人提供担保的效力问题该问题法学界存在一定争议，主流观点认为：《公司法》第16条是内部管理性规范，违反不影响公司对外担保合同的效力。① 该条款没有明确规定违反上述规定对外担保合同无效；
② 公司内部决议不得约束第三人；③ 该条款并非是合同法第52条中的效力性条款；④ 认定无效不利于维护合同稳定和交易安全。相反观点则认为：《公司法》第16条具有相应外部效力，根据该条规定合同相对人负有对公司内部决议形式审查的义务，即应当要求提供股东会或董事会决议，未作出决议的对外担保无效。形式审查义务裁判观点：若担保人已向债权人提供公司决议，即使公司决议不真实或存在瑕疵，不影响担保合同的效力。笔者认为，应审查公司章程并要求提供相应决议，若公司章程中没有对此作出说明，由股东会作出相应决议。
根据《担保法司法解释》第17条，需要有公司法人的授权，没有授权或者超出授权范围的，担保合同无效，根据过错承担责任。分公司财产不足以赔偿的，由总公司予以赔偿。第一，债权转让的，应当通知债务人，原则上保证人仍承担担保责任，但保证合同中另有约定的除外。《担保法》第22条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。第二，债务转移的，在债权人同意的前提下，应当征得保证人书面同意。《担保法》第23条：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第三，主合同内容变更的，《担保法司法解释》第30条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。陈 杰北京市道可特律师事务所管委会委员北京市道可特律师事务所高级合伙人北京市道可特律师事务所金融专业委员会主任
业务领域：不良资产与资本市场、企业商事诉讼与仲裁手机：13366052290
邮箱：chenjie@dtlawyers.com.cn
李 静北京市道可特律师事务所高级合伙人
北京市道可特律师事务所公司委员会副主任
业务领域：金融、商事诉讼和仲裁、企业并购重组、不良资产处置、公司法律事务等手机：13521017433
邮箱：lijing@dtlawyers.com.cn