公司治理，是国家治理的微结构

　　导读：公司控制权之争之“政变”模式，即公司部分股东、董事利用股东会、董事会规则，以事先达成的默契为基础联合将原公司法定代表人或实际控制人“赶下台”，重新决定新的公司法定代表人或实际控制人。国美股东会之争属公众公司的“阳谋”，更多的则是非公众公司发生的“突袭”。典型者如江南某批发大市场的“政变”。

　　这是一起典型的“公司政变”：公司第二大个人股东，私下联合其他股东，一举罢免第一大个人股东、公司董事长在公司的一切职务，并冻结其在公司的股份、限制其一切股东权利。在律师的有效帮助下，第一大股东以公司股东会、董事会决议无效为由提起诉讼，通过诉讼、谈判、斡旋等综合博弈，有效维护了自身合法权益。公司保持了稳定，公司控制权之争实现了多赢之结果。

　　2003年七月，江南某批发大市场临时股东大会上，公司第二大股东提出临时预案，要求罢免公司董事长。因事先与其他股东、董事（均为董事长多年带出来的“亲信”）沟通并达成一致，临时股东会决定免去该公司第一大股东、董事长的公司董事职务，选举第二大股东为公司董事。

　　随后不久召开的董事会作出决议：1、免去已失去董事资格的原董事长职务，选举新任董事的第二大股东任董事长；2、鉴于被罢免之董事长在设立拍卖公司等事项上的重大失误，决定冻结其公司股份，保留追究其民事赔偿之责任。3、停止其原董事长一切股东权利。
　　江南某大市场位于南方某省会城市城乡结合部，是采用股份制方式构造的一座大型日用工业消费品批发市场。主要以中、低档商品为主，面对广大的农村市场。始建于1994年7月，总体规划1700亩，首期开发420亩，总投资额2.1亿元，建筑面积12万平方米。建有店面5000余间，室内摊位2500余个。市场分四大交易区，经营小百货、鞋帽、布匹、服装、针织品、床上用品、副食品等七大类商品。市场内还配有餐饮、住宿、邮政通讯、金融保险、交通售票、货运客运、代办托运、医疗保健等服务设施。
　　市场自1995年9月1日建成开业，经营业户3万余人，日均客流量6至7万人次，高峰时达10万人次。建成以来，市场得到了迅速的繁荣和发展，取得了显着的社会效益和经济效益。1998年被确认为国家级中心批发市场，之后又被确定为全国重点联系市场，进入全国九大日用工业品市场行列，成为当时长江以南最大的批发市场。
　　我们建议他盘点一下自己的资源：包括资本资源，专家资源，媒体资源，人脉资源等，然后开辟一个战场和对方开战。当然，这一切的根本，是正义资源。需要法律上论证其权利的合法性。
　　我们首先对本次公司政变的法律文件进行分析，同时进行了必要的调查取证。在此基础上，我们确认：当时的公司“政变”是无效的。
　　其一，股东会决议无效：股东会将胡罢免，那么股东会决议的效力也就成了本案的关键。我们从程序与实体上经过调查事实和法律分析，认定该股东会决议无效。该次股东会程序瑕疵在于董事人选问题没有事先通知股东，而是在临时股东会上临时提出的议案。该次股东会实体上的致命瑕疵在于此次议案赞成票中，有某一占公司股份近百分之九的公司股东的表决票。——而在此次股东会召开之前，公司已将向该股东出资赎回该并在工商机关注销了该部分股权。
　　其二，董事会决议无效：一是若股东会决议无效，则董事会决议也自然就成了无源之水、无本之木。二是董事会决议居然决定停止公司股东行使股东权利，而且还限制公司股东处置股权的权利，显然违反了法律的基本规定要求。而若股东会、董事会决议无效，则对胡的罢免和对新董事长的选举同时也是无效的。
　　在确立“法律上的正义性与自信心”后，需要设计具体的问题解决方案。而“法律的正义性”往往并非非此即彼的黑白分明，存在相当的模糊空间。这也给双方博弈带来空间。律师的价值，绝不在于“伤天害理”地把该输的官司打赢了，更不在于把理应打赢的官司打输了，而是在于在各方是非不明的情况下，律师的举证与阐述及相关工作，让公众与法官觉得正义在你的当事人一方；或者你的当事人只有三分理，而通过律师的专业理性调查取证与论述，使当事人可以占到五六分甚至更多的道理，实现当事人合法利益的最大化。律师作为专业人士，一要帮助企业和企业家正确认知法律的应然状态，也要帮助企业在需要时“被认可”更具法律正当性与正义性。——某种意义上，这也是某些律师喜欢大声呼喊的原因：既为营销，也为处理案件造势，至少在相当程度上赢得当事人的认可。我始终认为，理性的妥协往往是各方利益最大化的结果。法律人的声音还是理性、平和为宜。既要敢于同对方PK，也要努力寻找各方利益的均衡点。
　　所谓的董事会改造似乎木已成舟，要改变这一结果需要一个对话的平台或“战场”，双方通过社会资源的博弈进行利益的再分配。具体，就是向人民法院起诉，要求确认相关的股东会决议、董事会决议无效。围绕这一诉讼，双方可以边打边谈、边谈边打，在此过程中努力达成利益的妥协。
　　我们最终选择在省高院起诉：之所以如此，主要是考虑对方社会资源主要集中在市里。如果在中院起诉，审判结果很容易受到非正当因素干扰。若一审结果不利，再要改判或是申诉，难度要大得多。而在高院一审，相对要独立超脱得多，而且二审在最高法院，对对方也是一个震慑。“对未来预期的不确定性”，往往是各方达成妥协的根本基础。

　　为此，我们在高院起诉，要求确认股东会决议、董事会决议无效，同时要求赔偿三千万零一元，因为当时高院的一审的级别管辖标准是标的在3000万元以上。

　　这个战场摆开之后，双方集中资源在此博弈：

　　法庭审理很激烈，法庭外的较量同样惊心动魄：经过庭审，确认了我方基本证据的真实性、合法性与关联性，也就意味着相关股东会决议、董事会决议很可能最终被认定为无效。同时，专家、媒体、领导关心、公众舆论等等亦围绕此案表达意见。
　　在法庭审理占据主动，辅以其他资源的介入，更让对方对诉讼缺乏明确预期或者说没有足够信心打赢官司的前提下，我们积极寻找双方利益的均衡点，努力促进双方理性的妥协。
　　我们跟胡健沟通，建议他：第一，你的权力已经交出去了，再争回来难度极大，即使拿回来整个队伍也不好带了。第二，你的年纪已过六十，干了这么多年，也相当于“享受省部级干部的待遇”了；第三，如果能够使所持股权做到增量的变现，不失为一种很好的选择。胡总同意这样的建议，并明确自己能够承受的底线。
　　然后，我们通过合适方式跟对方沟通：首先，股东会、董事会决议明显是不合法的，官司一旦打起来，你们败诉的可能性是很大的。一旦败诉，你们所有的努力都付诸东流了。如果让我们承认既定的事实，大家的利益都能得到一个很好的均衡，不要让事情演变成你死我活的战争。

　　最后，经过我们斡旋、双方谈判后，对方以约3600万元的对价把胡健的股权买走了。——既大大高出胡健的预期，也实现了对方的战略意图。这在公司控制权争夺中是一个和平解决、实现双赢的例子。

　　首先，公司治理宜规范。公司是各种利益斗争形成的妥协和均衡。只要是使用法律允许的各种方式，都是可以的。在股东会、董事会上去解决公司的争议，这是光明正大的，也是解决公司治理问题的一种很好的方式。因为股东会的票决，给公司造成的损害要低于股东战争给公司造成的损坏。董事会人员的变更，一般亦远远不可与股东分裂给公司造成的损失相提并论。股东会、董事会的斗争实际上也相当于另一种形式的“议会斗争”。股东会是类似于全国人大一样，大家开会来解决这个问题，不管是拉票也罢，买票也罢，去实现自己的诉求，都是公司民主的一种表现。只要是在公司治理的规则要求之下去做事情，我觉得都应该鼓励，因为这样会让公司的运营越来越规范。具体到这个案件，正是在公司控制权争夺的“议会斗争”中，存在一些违规的情况，这就为双方的博弈留下了空间，这也很能考察双方博弈艺术的高低。

　　第二，律师一定要善于善于分析冲突的核心所在，发现乃至创造双方利益的均衡点。
　　一是善于发现双方利益均衡所在。如笔者曾处理江苏某上市公司向国家及多省质监机构举报湖北、山东两家知名企业“冒用其厂名、厂址”，而该上市公司的进出口贸易部，同时也挂牌成立了专门代理该公司进出口业务的贸易公司。贸易公司数年来长期委托湖北和山东两厂家为其提供中成药的代加工业务。经我们分析，该上市公司应该是在国外因药品质量问题受到查处，然后企图将黑锅让其他两家企业背。若如此，各方显然没有妥协的余地。在经过接触后，我们注意到该上市公司只不过有一批药品送到国外后，国外客户以其药品存在质量问题为由拒付贷款。该企业未雨绸缪，以常规律师思维方式，试图以此转嫁风险。后律师提出各方并未到你死我活的境界，该上市公司向国家质监部门的举报是建立在与其公开披露的信息相矛盾的基础上作出的，依法可以向国务院证券监管部门进行举报，最后“意味深长”而充满建设性地表示：律师和被举报企业，愿意到药品质量被发现问题的国家，配合调查并促进问题圆满解决。后争执各方各自主动向国家相关部门撤回对对方的举报。

　　二是创造出双方利益均衡的情势。就本案来说，利益均衡点应该是创造出来的。刚开始，双方是你死我活的，严重对立的，但在发展的过程当中，我们找到了双方的利益均衡点，双方都做出一定的让步，胡健交出公司经营权，殷宏支付相应的对价，这是一种很好的公司控制权退出机制。

　　注：本文节选自吕良彪律师专著《控制公司：基业长青的大商之道》（北大出版社2013年元月版。）

　　[1]本章内容系根据大成律师所处理之真实案例进行必要隐蔽性处理后改编而成。
　　[2]往往，政府换届后不久，是投资争议出现较多的时期。其原因：一、新的政府组成官员，新的利益格局，可能涉及到国有企业官员的变化。如本书所述红帽子企业家涂景新案，很大程度上也是源于所挂靠之海南机械进出口公司领导班子发生变化，新的班子要“清算”前任。二、新的政府组成官员，需要新的政绩，这种政绩往往需要改变原有的利益结构。如本书所述雅纸厂破产案，需要打破旧有的平衡，产生新的业绩。三、新的政府组成官员，往往带来新的利益共同体，或利益相联，或感情相投，容易引发企业内部变化，如本案。