施工企业疫情防护费的请求思路
2020年伊始，一场突如其来的新型冠状病毒肺炎（NCP）疫情在武汉爆发，并快速蔓延。为了遏制疫情的扩张与传染，多地政府与住建部门纷纷发布紧急通知，要求推迟施工项目的开复工时间。工程项目迟迟不能复工生产，必然给投资方造成经济损失，故在政府要求的禁止复工期满后，各建设单位又要求施工企业在加强疫情防治的条件下积极完成复工准备工作。本文探讨施工企业在复工前后因疫情防治发生费用如何向业主请求支付的问题。
一、防护工作内容
此次疫情爆发后，若施工项目需要复工，则需要做好充足的防护工作，避免疫情在工地传播。防护工作内容一般包括成立疫情防控小组、对工地所有人员的防护、对施工现场的防护、准备防疫物资、现场安全管理、教育交底等等。从具体行为上包括编制疫情防护和预防紧急情况的预案、成立疫情防控小组、设立健康观察点、施工现场配备专职卫生员、对施工现场人员实行分区分时管理、对所有进入施工工地的人员进行健康检测、人员进出场登记全覆盖、人员体温检测全覆盖、施工现场24小时全封闭管控、对施工区域和生活区域分别管控、建立隔离观察区、对施工现场和生活区域消毒、张贴防疫宣传广告、配备足够的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品等等，因此会产生相应的疫情防护费。
二、防护费用分摊
防护行为是因为在疫情没有完全解除的情况下，项目复工恢复生产所发生的疫情防护行为。由于疫情不可预见，所以一般施工合同不会直接约定防护费的分摊方式，承发包双方容易发生争议。在分析费用应当由谁承担之前，有必要先对防护行为进行分类。
(一) 应业主要求的防护行为
在项目因此次疫情停工后，业主可能会为了保障项目人员的安全，保障项目的顺利复工，从而采取向施工企业发送指令、书面要求等形式要求施工企业采取一定的防护措施，从而产生防护费用。业主的要求既包括要求施工企业直接接受业主指示的采取防护行为和防护措施，也包括业主指示施工企业遵守某某文件的规定做好防护行为和防护措施。
(二) 应政府要求的防护行为
如本文开头所述，在疫情发生后，多地政府及住建部门发文要求项目做好疫情防护工作，如上海市住建委发布《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》、北京市住建委发布《北京市住房和城乡建设委员会关于印发<施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作管理规定>的通知》等等，都要求建筑工地应严格做好复工前的疫情防控准备工作，采取一定的防护措施，施工企业按照政府要求采取防护措施，从而产生疫情防护费。
(三) 实际需求
在实践中，可能存在部分地区政府及住建部门未发布通知，要求工期复工前采取相应的防护措施，且业主也未要求施工企业采取防控措施，但是施工企业用工多为流动用工，为了项目安全，防治疫情扩散，施工企业根据项目实际不得不采取一定的防护措施，保障业主、施工企业、施工人员的安全，从而产生防护费用。
三、不同分类的主张理由
(一) 因业主指令增加工作量
适用于包括固定总价等在内的一切合同形式。
根据施工合同的一般原理，施工企业按照业主要求进行施工，业主按照约定的计价方式向施工企业支付价款，在施工过程中因业主指令导致施工企业增加工作内容时，业主应当就增加工作内容向施工企业支付相应价款。
如最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
另外建设工程示范文本也有同样规定，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.1“变更的范围”规定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；···”业主要求施工企业采取防护措施可以认定为“增加合同中的工作或者追加额外的工作”，施工企业可以按照工程变更请求业主支付相应费用。
因此，有业主明确指令要求施工企业进行疫情防护的，按照合同“变更估价”程序主张防护费用较为有利。
(二) 因法律法规变化主张防护费
适用于业主承担法律法规变化风险的施工合同。
施工企业在项目投标后，有可能因法律变化造成费用增加。因此一般将法律法规变化作为工程“变更”的内容之一，除了部分总价包干合同外，大部分施工合同都约定变更产生费用由业主承担。在具体适用时要注意两点：
一是，合同中对法律法规变化造成的费用增加由谁承担。如果合同约定由施工企业承担，则难以采用该方式主张防护费用。法律法规变化增加的费用由谁承担，应当分析合同约定。如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），该合同文本第11.2条“法律变化引起的调整”约定：“基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延”。
二是，防护费的增加是否因法律法规变化而引起。该问题又分为两个层面。
其一，何为“法律法规”？
示范文本第1.3条“法律”规定：“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。”如广东省人民政府颁布的《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，该通知第四条规定：“各类企业、学校及用人单位要落实防控主体责任，加强职工和师生健康监测，完善相应设施设备，提供卫生用品和隔离观察场所，开展环境卫生整治和重点场所消毒，把各项防控和服务保障措施落实落细。”
示范文本除了通用条款外，专用条款也留有对“法律”解释的空白，如专用条款1.3法律“适用于合同的其他规范性文件：______”。很多施工合同会将地方政府相关部门颁发的文件、通知，列为“其他规范性文件”，如此当地住建部门的文件也可以视为合同所约定的“法律”。
在施工合同没有对法律进行定义的情况下，施工企业也可以引用《工程量清单计价规范》的相关条款进行说理。如《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第3.4.2条规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：1.国家法律、法规、规章和政策发生变化···”。如此，对于一些不是法律法规和规章的地方政府部门文件，可以往政策的方向考虑，作为主张防护费的依据。
其二，何为“变化”？
规范与示范文本均没有对变化进行解释，笔者认为以前规范性文件没有防护要求，而新的规范性文件要求增加防护行为，应当视为法律法规变化。所以施工企业在主张法律法规变化时不仅仅需要阐述法律法规的规定，还要阐述这些防护要求是新规定。
(三) 施工企业提出变更建议被业主采纳主张防护费
还有一些防护行为，既无业主要求，也无符合合同约定可以变更价款的“法律法规变化”的情形。
笔者认为，施工企业采取防护措施的原因是为了保障项目的顺利复工以及项目人员的安全。因此，施工企业可以考虑按照“施工企业提出变更建议、业主同意执行”的思路向业主主张该笔费用。如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.5条“承包人的合理化建议”规定：“承包人提出合理化建议的，应向监理人提交合理化建议说明，说明建议的内容和理由，以及实施该建议对合同价格和工期的影响。”该条第二款规定：“···监理人应在收到承包人提交的合理化建议后7天内审查完毕并报送发包人，发现其中存在技术上的缺陷，应通知承包人修改。发包人应在收到监理人报送的合理化建议后7天内审批完毕。合理化建议经发包人批准的，监理人应及时发出变更指示，由此引起的合同价格调整按照第10.4款〔变更估价〕约定执行···”
综合以上几种情形，显然通过“业主指令”主张防护费依据最充分；“合理化建议”的方式则存在风险，即如果业主审批通过了，则建议变为业主指令，如果业主没有审批同意则主张费用难度很大。而“法律法规变化”引起的防护费主张，理论上可行，只是实际案例不多。
三、防护费的请求思路
(一) 编制方案
施工企业编方案的目的有二，一是形成可量化的工作量，二是经业主审批后可以视为业主指令。
施工企业应充分利用疫情防护和应急处理的预案。根据各地要政府要求，项目复工前应当编制疫情防护和应急处理的预案，业主一般将这项工作交给施工企业。施工企业应在预案中写明：1. 疫情防护的具体工作，这些具体工作应该是可量化的且能够计算出费用；2. 防护用品的标准、数量、更换次数等等；3. 完备的防护工作虽然能够达到复工目的，但施工进度下降、施工效率降低；4. 防护行为发生的费用希望业主予以支付。
之所以笔者建议方案具备上述内容，是因为三种主张费用的方法都是合同的变更程序。其中的第一、三种变更都属于业主指令变更。在业主指令变更情况下，一方面业主的指令多数情况下并不清晰，另一方面根据示范文本相应约定，业主指令变更均需要阐述变更对工期和价款的影响，故编制方案有利于将业主指令明晰化、可量化，有利于业主确认方案后强化指令性质，在方案中简单描述工期和价款有利于业主接受。需要注意的是示范文本只是要求写出对工期和价款的影响，而非让施工企业明确工期延长的天数和增加价款的具体金额，故方案中不需要必须写明增加防护费用的金额。具体金额需要等变更确立后，按照合同约定的变更计价程序办理。
(二) 计价原则
施工合同计价中一般不会约定防护费的计算方式，因此在计算防护费时，建议按照“成本+酬金”计算方式。参考依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“10.4.1 变更估价原则”“··· （3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”
(三) 及时申报
现阶段很多建筑工地都已经着手项目复工程序，为了防止复工后施工企业与业主因疫情防护费发生争议，建议施工企业及时按照合同约定在复工前向业主申报方案及相关费用。相关合同约定如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.4.2条“变更估价程序”规定：“承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。”第10.5条规定：“合理化建议经发包人批准的，监理人应及时发出变更指示，由此引起的合同价格调整按照第10.4款〔变更估价〕约定执行。发包人不同意变更的，监理人应书面通知承包人。”第11.2条规定：“因法律变化引起的合同价格和工期调整，合同当事人无法达成一致的，由总监理工程师按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。”
(四) 协商落地
若项目需要在近期复工，根据疫情影响情况，疫情防护费的支出不可避免。因疫情防护费用作为因复工产生的费用，建议施工企业与业主进行协商，尽量通过协商的方式确定疫情防护费用的承担主体、疫情防护费用的支付方式等等，并通过会议纪要、补充协议等书面方式确定，以免在未来履约过程中因此产生争议。
(五) 保留证据
施工企业应保留此次疫情防护费的相关证据，以防业主在同意施工企业复工方案后，在费用上发生分歧。证据一是政府部门针对项目需要采取防护措施的相关规定；二是疫情防护费多为施工企业采购的防护用品的费用以及因此导致的增加的人工费用（如24小时值班、增设检测点、人工消毒等），施工企业应保留相应的费用支出证据，如复工方案、采购合同、物资领用单、工人工资发放凭证、复工安排计划、人员进出情况表等等，尽量做到向业主报送的所有费用都有详实的证据资料作为支撑。
作者简介
孙玉军
国浩上海办公室合伙人
业务领域：建设工程、房地产、合同纠纷等
邮箱：sunyujun@grandall.com.cn
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