从业主角度简析战“疫”期间商业租赁合同的若干问题——基于13件典型案例的分析
新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）在湖北武汉暴发后，一线医护人员挺身而出、冲锋在前，为人民群众的生命安全负重前行。针对疫情传播途径以呼吸道传播为主的情况，国家卫建委屡次发布疫情防控方案，提倡公众减少户外活动。全国各省、市的地方政府部门相继发布政策性文件，要求人员密集场所的经营者、管理者对人员密集场所采取防控举措。上述情况导致商业物业的经营活动遭受重大影响，部分中小企业纷纷以不可抗力或情势变更为由，主张解除租赁合同或减免“新冠疫情”期间的租金。本文拟结合现有法律规定及裁判案例，旨在明晰商业租赁合同因不可抗力或情势变更而解除的司法裁判观点，试图从业主角度简析战“疫”期间商业租赁合同的若干纠纷问题，以供参考。
一、疫情期间承租人的普遍诉求及其法律依据
(一) 疫情发生后承租人的普遍诉求
据笔者粗略走访了解，承租人的诉求主要包括暂停营业、减免租金或解除租赁合同。其中，占比较高的是承租人以书面形式，按照租赁合同有效送达条款，告知实际经营状况，在申请暂停营业的同时要求业主方减免停业期间及受疫情影响期间的租金。
(二) 承租人请求减免租金的法律依据
考虑到北京市中级人民法院存在将“非典”疫情认定为不可抗力的判例（详情参见本文后续部分），近来各主流观点倾向于将本次疫情定性为不可抗力事件[注1]。另外，部分法律人士则认为新冠疫情可能适用情势变更的相关法律规定[注2]。
笔者认为，市场经济发展的新形势将不断赋予法律法规新的涵义，不可抗力及情势变更制度本身也并非是完全泾渭分明的，应针对新冠疫情是否对合同履行造成的障碍进行实质性分析。普遍情况下，新冠疫情可能适用不可抗力法律条款，但也存在适用情势变更制度的空间。具体学说观点请参见相关刊物，本文不做赘述。
有鉴于此，承租人可能援引的法律制度为不可抗力或情势变更。同时，租赁合同条款项下若存在符合法律规定的履约处置条款则应当优先适用，以尊重当事人的意思自治。
二、13件典型案例的司法裁判现状
通过中国裁判文书网和威科先行法律信息库等，以“非典”、“租赁合同”、 “不可抗力”、“情势变更”、“商业风险”为主题词组合进行案例检索，截至本文撰写之日，我们获得13件由省、自治区、直辖市高级人民法院二审或再审的因“非典”疫情影响导致的商业租赁合同纠纷案例（具体情况如图1所示）。
图 1
(一) 案例涉及的特定行业类型
案例涉及餐饮业（1件）、酒店宾馆业（5件）、零售业（1件）、旅游业（1件）、娱乐业（4件）、专业技术服务行业（1件）。其中，纠纷最多的行业是酒店/宾馆和娱乐业。有鉴于此，业主方应当提前关注特定行业租户的履约情况，预判法律风险（具体情况如图2所示）。
图 2
(二) 案例有关租金减免问题的认定
简言之，超过半数的案例支持不同程度的租金减免，但当事人主张租金减免存在一定难度。法院普遍关注的案件争议焦点为特殊事件（例如：“非典”疫情）是否构成不可抗力、情势变更亦或被评价为正常的商业风险（具体情况如图3、图4所示）。
图 3
图 4
1. 有利于承租人的司法判例支持了租金减免的全部或部分请求，概述如下：
2. 有利于业主方的司法判例驳回了全部租金减免的请求，概述如下：
3. 针对以上典型案例的筛选，解析及归纳总结，可得如下结论：
首先，特殊事件（例如：“非典”疫情）是否被认定为不可抗力与租金减免之间没有必然的因果关系，适用情势变更制度也会减免部分租金。提请注意，涉及情势变更的案例仅有两件，换言之样本较少，是否能体现司法裁判的事件情况值得商榷（案号：(2007)桂民四终字第1号，(2018)鲁06民终268号）。特殊事件若被评价为商业风险则会采纳业主方的诉讼/反诉请求，判令承租人支付租金（或变相将租金定义为占用费）。
第二，即便特殊事件被评价为不可抗力后，法院仍会进一步阐述对合同履行是否构成根本性障碍，若对租赁合同履行没有影响（案号：(2007)鄂民四终字第47号）或未达到令合同目的不能实现的程度，则会驳回承租人的部分请求。
第三，不可抗力、情势变更制度和公平原则密切相关，法院以公平原则兜底，即使不认定事件本身的性质，也极有可能会综合考虑各方商业利益，并在权衡利弊后作出较为中立的裁判。
第四，租金的比例应当与其受事件影响的比例成正比例关系。笔者仅根据裁判文书无法就案件情况作出全面、彻底的分析，更无法知晓双方举证质证的实际情况。按照诉讼请求的总额及最终裁判的数额进行估算，减免比例为30%左右。
上述结论侧面体现的裁判者思维是：充分尊重履约主体的意思自治，不可抗力或情势变更制度不能被当然的用作减轻承租人租赁合同项下全部或部分租金给付义务的工具或理由。此外，承办法院在审理案件过程中为维持各民事主体之间的利益均衡，会贯彻使用公平原则以体现社会正义，一揽子解决纠纷。
2020年2月11日，上海市第一中级人民法院官方公众号发表题为《疫情导致履约不能 企业该如何援用不可抗力免责》的公众号推文，表示不可抗力免除责任的范围取决于不可抗力导致合同不能履行的范围，并不能简单一概而论。该观点也再次印证了裁判者追求实质利益平衡的思路[注3]。
三、租赁合同中违约责任条款的具体适用
结合上文分析，法院若认定新冠疫情适用不可抗力制度，承租人要求租金减免的诉讼请求某种程度上会得到相应的支持。同时，法院若采纳承租人有关情势变更的代理意见也会作出有利于承租人的判决。若承租人的上述意见未得到法院的充分支持，则租赁合同项下的违约责任条款将构成出租人主张损失赔偿的请求权基础，有必要做深入的阐述。
(一) 违约金条款及实际损失
商业租赁合同中的违约金种类主要包括逾期支付租金的迟延履行金、解约违约金、免租期租金、履约金保证金及逾期支付保证金的违约金。大部分的业主会倾向于选择提出诉讼请求，最大程度向承租人索赔损失。根据笔者代理案件的经验，承办法院往往会衡量各类违约金之间是否存在重复计算的情况，并按照违约金“填补损失为主，惩罚性为辅”的立法原则比较违约金及实际损失的大小，最终作出司法裁判。
《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》曾提出按人民银行同期贷款基准利率4倍计算利息额，超过部分不予支持的观点并被各地法院广泛作为衡量违约金是否过高的主要适用标准[注4]，但九民纪要第五十条及时更正了前述标准[注5]，明确指出不能将民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼并合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利息等因素综合确定。
(二) 违约金过高的举证责任
张桂平诉王华股权转让合同纠纷案的公报案例确立了由守约方承担违约责任的司法观点[注6]，但《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》以及最高院人民法院研究室《合同法解释二理解与适用》的内容均有别于该司法观点，即法官可以在当事人之间进行举证责任的分配。九民纪要第五十条则进一步强调违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，可以适当让守约方举证证明实际发生的损失。笔者认为，九民纪要的相关内容比较符合司法裁判的现状，租赁合同因不可抗力或情势变更而被解除后，若业主方提出涉及违约金的反请求，即便存在合法、有效的违约金条款，仍需承担部分有关实际损失的举证责任。
提请注意，九民纪要第四十八条特别指出长期性租赁合同形成僵局的处理方式，该条文极有可能会作为除不可抗力或情势变更之外，承租人“退而求其次”所选择的解约依据。笔者认为，业主有关违约金是否过高的举证责任不会由此而发生改变。
四、新冠疫情期间业主应对合同履约争议的建议
截至目前，各地租赁行业协会陆续发布倡议，鼓励、呼吁业主能够在特殊时期主动减免租金以共渡难关[注7]。业主方应当顾全大局，积极响应国家号召，妥善处理和承租人间的法律关系以期减轻损失。另一方面，则应当做好充分的应诉准备，争取在面临或有诉讼时能充分保障合法权益。以下谨从业主角度出发提出若干原则性应对建议：
(一) 系统回顾租赁合同条款，厘清履约事实，前瞻分析不可抗力或情势变更制度的影响力
首先，业主方应当审阅租赁合同中是否已对不可抗力、情势变更进行界定（明确将新冠肺炎等传染病疫情约定为不可抗力）。根据意思自治的原则，若当事人已就疫情定义、法律后果及责任分担达成合意，则应当优先适用相关约定。其次，建议从其他租赁合同条款出发，寻求有利于业主方的解释。举例而言，双方对租金的计算方式是否存在特殊安排，若每月租金构成包括基本租金及提成租金的（或两者取高），则可理解为业主及承租人已对销售活动和租金间的风险进行了有效划分，以此向法院进一步主张减免租金不具备合理性。第三，根据合同法的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能因此免除责任。业主方需考量承租人是否存在履约过错，譬如迟延支付租金和/或物业管理费；拒绝履行整改、维修、装修或维护义务等。判断该等情形是否已导致合同目的无法实现，从而使业主方享有合同解除权。
(二) 从不可抗力及情势变更的法律构成要件入手，准备诉讼方案
针对不可抗力制度：
1. 新冠疫情及其防控措施必须对合同履行构成根本性障碍。新冠疫情对具体租赁用途的影响力因各地方政府对合同履行地的防控措施而存在显著差别，例如上海市人民政府发布的延期复工精神，四大类重点保障行业可在节后按正常时间复工，以降低对市民正常生活的影响，其中包括群众生活必需的行业（超市卖场、食品生产和供应等行业）。如果因承租人自身原因导致合同履行不能的，无法借不可抗力之名规避商业风险。
2. 减损义务贯穿合同解除权的始终。减损义务派生于诚实信用原则，其设立目的系维护社会交易的有序发展。根据合同法第一百一十八条的规定，即便租赁合同因不可抗力而无法履行的，履约当事人均负有减损义务[注8]。承租人除及时通知业主方实际经营状况之外，还需尽量降低经营损失，采取适当减损措施（延长经营时间、及时处理易损易耗标的物等）。若已经购买商业保险（营业中断险）的，应当尽早落实理赔手续，减小相关疫情给商业经营造成的负面影响。除此之外，在疫情影响减轻或消除后，还应根据情况尽快恢复经营。
针对情势变更制度：
1. 划分情势变更与商业风险的界限，体现合同拘束力。对于商业风险，区分“可预见的风险”与“不可预见的风险”、“可承受的风险”与“不可承受的风险”（如下图所示）。虽不可预见但可承受的风险，因其后果并非“重大变化”，并不构成情势变更。可预见但不可承受的风险则有构成情势变更的余地[注9]。
业主方可以结合商业租赁活动在局部区域内的宏观经济环境及行业特征，向法院阐述疫情的影响力大小，若各地法院能够将疫情事件评价为商业风险，则履约方应当严格按照合同条款执行，业主方最终获得胜诉判决的可能性较大。
2. 注重情势变更制度在法律程序上的问题。因情势变更而请求变更或解除租赁合同，必须以提起诉讼或仲裁的方式进行。业主方应当注重承租人行使权利的方式，承租人不恰当的采取救济手段可能构成违约，从而面临赔偿责任。
3. “再交涉义务”对情势变更制度的影响。曾参与《合同法司法解释二》解释起草的最高院人民法院王闯法官认为，应当肯定情势变更中“再交涉义务”的存在[注10]。《民法典》（草案）第五百三十三条第一款也确立了“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响当事人可以与对方重新协商”。然而，学说理论上对于“再交涉义务”是否系法定存在不同观点。
笔者认为，承租人以此为由要求对租赁合同实质条款进行变更的仍然以友好协商为前提条件，以便业主方尽早采取应对措施，承租人直接向法院提出变更或解除请求的可能存在一定法律瑕疵，业主方不妨将该事宜作为补充的答辩意见向法院阐述。
(三) 调查搜集证据材料，履行举证义务
首先，业主方应当做好证据的搜集和留存工作，例如政府部门通知、公告、命令等，若承租人因其自身原因（防控措施不利导致主要员工被隔离，无法顺利营业）陷入经营困境的则应当留存图片、音频、视频的电子数据信息。有必要的情况下，甚至可以考虑通过公证、见证方式对承租人因自身原因导致租赁场所无法正常经营的状态进行固定。其次，严格按照租赁合同的约定，向指定联系人送达通知。新冠疫情的后续传播情况尚不明朗，预计政府部门将持续发布有关疫情防控方案，建议业主方通过有效的送达方式向承租人送达函件并保留副本以便于在法院或仲裁机构介入后在举证期限内向法庭出示。
众志成城，必能共克时艰。疫情期间业主与承租人应当相互扶持，彼此谅解。新冠肺炎疫情终将过去，希望大家在防治疫情之余，及早谋划、妥善应对，争取将疫情造成的影响降到最低。
注释及参考文献:
[1]《民法总则》180条1款和《民法通则》107条中均涉及不可抗力的抗辩事由，但是依据《立法法》92条以及参照《九民纪要》2条1段。《合同法》117条1款作为抗辩权基础，并依据《合同法》117条2款对不可抗力的构成要件进行解释。
[2] 情势变更制度的规范基础是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第26条，预期将于2020年3月通过的《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第533条第1款首次将情势变更制度纳入法律条文。
[3] 参见《疫情导致履约不能 企业该如何援用不可抗力免责》，https://mp.weixin.qq.com/s/SQCMLJa4O7Dfeb0Gcw8UwQ
[4] 参见《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》，https://www.pkulaw.com/lar/17937519.html，2020年2月7日访问。
[5] 参见《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》，https://law.wkinfo.com.cn/legislation/detail/MTAxMDAxMzQxNDI%3D?searchId=bb8f985d86a24e7ea949b94c6644dc72&index=1&q=九民纪要&module=,2020年2月7日访问。
[6] 参见《张桂平诉王华股权转让合同纠纷案》，《最高人民法院公报》2007年第5期。
[7] 参见《穗租赁协会倡议业主房东主动减免租金三个月》，https://new.qq.com/omn/20200131/20200131A08N3200.html，2020年2月7日访问；《石市房地产租赁协会倡议：业主（房东）2月免租金，3月4月房租减半》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657347015809353495&wfr=spider&for=pc，2020年2月7日访问；《雪中送炭！近日多家房企宣布主动减免租金》，http://news.zhuge.com/all/yaowen-313275.html，2020年2月7日访问。
[8] 减损义务，即合同法中的防止损失扩大，是指由于主客观原因而使一方遭受损失时，遭受损失的一方应采取必要的措施，以防止损失的扩大。或声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如《 合同法》第119条第1款规定：“当事人一方违约后， 对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
[9] 参见韩世远：《情事变更若干问题研究》，《中外法学》2014年第3期。
[10] 同上注。
作者简介
薛 龙
国浩上海办公室律师
业务领域：争议解决，诉讼、仲裁，公司股权等
邮箱：xuelong@grandall.com.cn
张金壁
国浩上海办公室律师助理
业务领域：争议解决，诉讼、仲裁，公司股权等
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