视频丨正义不必向不正义低头——陈兴良解读“于欢故意伤害案”

# 小编按

01

陈兴良教授解读最高人民法院指导案例

“于欢故意伤害案”

在正当防卫部分，我们选了于欢故意伤害案：于欢面临一个讨债的情形，因为他母亲欠放高利贷的一笔钱，放高利贷这帮人就纠集了七八个人，到于欢母亲所在的工厂来讨债。在讨债过程中有一些侮辱、殴打以及其他一些暴力行为，并且从上午持续到晚上8点多钟，前后将近10个小时，对他们的自由进行某种限制。当于欢想要出门，但讨债的那些人把他围在办公室的角落，不让他出去。在这种情况下，于欢随手拿起办公桌上的一把水果刀，并刺向围住他的几个人，结果造成了有关不法侵害人的伤亡后果。

这个案件一开始是作为一个故意伤害案来进行判处，并判处无期徒刑。但是这个判处只是考虑造成了他人伤亡的后果，并没有考虑到在这个案件当中，于欢的行为是否具有防卫的性质。

这个案件在媒体上披露以后，引起了社会公众的广泛关注，两高都介入了这个案件并回应了公众的关注。最后经过最高人民法院指定再审以后，对于欢仍然以故意伤害罪定罪，但是他的刑罚从无期徒刑减为5年有期徒刑。最高人民法院把这个案件定性为防卫过当，并以指导性案例的名义来发布。

于欢这个案件，我觉得还是比较真实地反映了我国当前在司法实践当中，在正当防卫以及防卫过当认定上所存在的一些问题。因为在于欢这个案件当中，首先就是如何来看待不法侵害的问题。只有针对正在进行的不法侵害，才能进行防卫，从于欢这个案件来说，这些讨债的人确实没有非常严重的暴力行为，但是他们对于欢的母亲进行侮辱，对于欢进行打骂，并且持续时间长达八九个小时。

在这种情况下，就涉及一个问题，也就是对于那些类似于非法拘禁这样的、具有持续性的非暴力的不法侵害，能不能进行防卫以及防卫限度如何来进行把握的问题。通过这个案件，在刑法理论上，有的学者就提出，在某些不法侵害具有持续性的情况下，即使不法侵害是非暴力的，它也会造成防卫人的重大的心理的恐惧，那么在这种情况下，防卫人还是应当具有正当防卫的权利。所以这一点在于欢的再审判决里面就体现得比较明显。于欢案的再审判决还是确认了于欢是有权进行防卫的，而且这个防卫是适时的，因为不法侵害行为本身具有持续性。只要在不法侵害行为的持续期间，行为人都可以进行防卫，所以再审判决就确认了于欢的行为具有防卫性。当然与此同时，又认定了于欢的行为是一个防卫过当，因此在这就存在如何来正确地划分正当防卫和防卫过当的问题。

于欢的行为到底是正当防卫还是防卫过当呢？应该说在刑法理论上还存在一定的争议——关键在于如何来看待防卫人所受到不法侵害和他实施防卫所造成的不法侵害人的人身伤亡的损害，两者之间的对等性的问题。

从这个案件来说，再审判决之所以确认于欢的行为是一个防卫过当，主要是因为不法侵害人虽然对于欢进行了长时间的持续的不法侵害，但是这种不法侵害还没有达到危及于欢的生命安全的程度，也就是说没有使用致命的工具，也没有对于欢进行暴力的伤害等等，但于欢的防卫行为却造成了不法侵害人的伤亡，所以从后果来看是超过了正当防卫必要限度，因此认定于欢的防卫行为系属防卫过当。

防卫过当的认定，在刑法理论上是一个比较复杂的问题，要结合具体的案件来进行考察。当然就于欢这个案件而言，从造成的损害后果上来看，确实是比较严重的。基于这种严重的后果，认定于欢的行为属于防卫过当，是有一定的根据的。当然对于不同的案件，在防卫限度的把握上，可能还是有所不同的。我们过去在相当长一个时间里面，对于防卫限度的把握是比较严苛且不利于防卫人的，尤其是存在所谓的“后果论”——只要造成了不法侵害人的伤亡，就认为防卫人的防卫是过当的。

这种简单的以后果来论防卫行为是否过当的判断标准是有失偏颇的。我们在区分正当防卫是否过当的时候，还是要设身处地地从防卫人的角度来考察，不仅要看后果是否过当，还要看行为是否过当。只有当行为过当和后果过当两者都具备的情况下才能判断防卫人的行为是过当的。而如果行为没有过当，即使造成了后果比较严重，我们认为也不能认定为防卫过当。

当然这里面还有一个问题：如何来正确理解和适用《刑法》第20条第3款无过当防卫的规定？在于欢这个案件的讨论当中，也涉及这个问题。

我国《刑法》第20条关于“正当防卫”的规定分为三款，第1款是关于正当防卫不负刑事责任的规定；第2款是关于正当防卫超过必要限度构成防卫过当，而应当承担刑事责任的规定；第3款是无过当防卫的规定。所谓无过当防卫也就是如果对正在进行的杀人、强奸、绑架等严重的暴力犯罪来进行防卫的，就不存在过当的问题，也就是无论造成何种后果，防卫人的行为都不认为是过当。

而在于欢这个案件当中，也涉及它到底是适用普通的正当防卫还是适用《刑法》第20条第3款认定为无过当防卫，是存在争议的。有的学者认为，于欢的行为属于第2款规定的普通的正当防卫，因此应当认定为过当。另外一种观点认为，于欢的行为是第3款所规定的无过当防卫，根本就不存在过当问题。但是从于欢案件的再审判决认定来看，还是认为于欢的防卫行为属于普通的正当防卫，而不是无过当的防卫，因此他的防卫还是存在是否过当的问题。

我们在适用《刑法》第20条第3款无过当防卫的时候，主要是要考虑不法侵害行为，其是否具有明显的故意杀人、行凶、绑架、强奸、抢劫等等这样一种严重的暴力犯罪的性质，而针对这种暴力犯罪，应该适用无过当防卫条款。但如果不法侵害行为还没有达到这种严重的暴力程度，那么即使构成防卫，也应当是《刑法》第20条第2款的普通的正当防卫，是存在防卫过当的问题的。

所以通过对于欢案件的分析，可以使我们对刑法中正当防卫的有关规定以及于欢案件当中正当防卫条款运用所反映出的一些疑难问题进行理论上的研究，对于此后处理类似于欢这样的防卫的案件，都是具有一定的指导意义。

关于该案更多精彩分析及深度研究参见陈兴良主编，周光权副主编《案例刑法研究（总论）》，353页-365页。

02

案例指导制度的刑法教义学阐释

读者朋友们大家好，今天很高兴在这里和大家见面，我想和大家分享一下我和周光权教授最近在中国人民大学出版社出版的《案例刑法研究（总论）》这本书编写当中的一些心得。

《案例刑法研究（总论）》是我们编写的关于案例研究方面的一本著作。这本著作的出版是我们经历了比较长的时间的准备，并且结合我国刑法的前沿理论和有关的司法判例、一些指导性案例，按照一定体例来进行编写的。我认为这本书的编写对于我们的司法实践和我们的刑法理论研究都是具有一定意义的。

案例的书过去很多，但是我们这本案例书是在案例指导制度建立以后编写的一部案例研究的书，因此从我们的编写背景来说主要有以下三点：

第一点，案例指导制度的建立，为我们这本书的编写提供了一个制度的基础。

因为案例指导制度是2010年制定的，2010年以后，我们的案例指导制度就正式生效。最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了有关的案例，其中有相当一部分是刑事指导案例。案例指导制度的建立，在我们这样一个成文法的国家，我认为是具有一种规范补充的意义的。如果说在案例指导制度建立以前，我们的案例研究主要是一种以案说法式的案例研究，这种案例研究的目的是为了使大家对有关的法条和有关的刑法的观点有一个了解，那么应该说它的层次还是比较低的。但是在案例指导制度建立以后，尤其是两高颁布了大量的指导性案例后，就为我们深入地研究案例制度提供了制度的保障。因为我们案例指导制度里面所讲的案例，实际上是相当于判例，它对于司法机关办理同类案件是具有一定的指导意义的。

在这种情况下，我们的案例研究就已经不是过去以案说法式的研究，而是从案例当中来抽象出规则，然后从刑法理论上来进行阐述，由此形成一定的教义，对于指导此后办理同案同类案件起到一种指导和引领的作用。从这个意义上来说，案例研究对于案例指导制度的实施是具有重要意义的。同时，案例指导制度也为我们将来的案例研究创造了制度的环境。

第二点，刑法教义学为我们的案例研究提供了学术资源。

刑法教义学是我们最近几年一直在倡导，并且在我国也取得了很大、很好的成果。在这种情况下，我们的案例研究不再是简单的一个法条分析，而是被纳入刑法教义学这样一个理论体系当中来。案例一方面为刑法教义学的研究提供了素材，另一方面为案例研究提供了方法论的支持。

我们在这本书当中，并不仅限于对案例的简单的分析，而是对有关的刑法教义学的知识进行阐述。这种阐述一方面对我们厘清有关案例当中的疑难问题具有一定的帮助，而与此同时，这些案例也为我们下一步的刑法教义学的深入发展提供了素材。因此刑法教义学和案例研究这两者可以说是互相补充、相得益彰。

第三点，刑法思维从法条思维向个案思维的转变，为我们的案例研究提供了一种分析的工具。

刑法思维是刑法理论当中的一个很重要的问题。我们过去的刑法思维主要是一种法条思维，我们的刑法理论也主要是以法条为中心、围绕法条进行阐释，这种研究本身当然是具有意义的，尤其是对于正确理解刑法条文的含义会有一定的帮助。但是我们的法条创制出来是用来解决具体案例的，尤其是那些疑难案件，在这种情况下，光有法条思维是不够的，还应当有个案思维。

所谓的个案思维，就是在个案当中来发现规则、创造规则，并且对这些规则进行提炼，进而指导此后的司法实践。这里面有一个司法规则来源问题。我们的司法规则当然主要来源于法条，但与此同时，我们的许多司法规则是从具体的判例当中引申出来的，这种规则是更为具体的，它们对于法条的规则是具有补充作用。因此我们的刑法思维从法条思维向个案思维的转变，就为我们的这个案例研究提供了一个分析工具，在分析具体案件的时候，我们不仅要有法条的思维，而且要有个案的思维，并且要把法条的思维和个案的思维很好地结合起来。只有这样才能使我们的《案例刑法研究（总论）》这部学术著作既不同于一般的案例分析，又不同于纯粹的刑法理论著作，而具有它自身特点。

以上三点是我们编写《案例刑法研究（总论）》这本书的背景。

本书以实务判例为研究对象，采取阶层式犯罪构成体系，根据刑法教义学理论知识，对一系列实务判例进行深度理论分析，既具有精准的实务导向，又具有较高的学术品质；既强调问题思考，以解决实务疑难问题为主旨，又注重体系思考，以刑法教义学体系为主线。本书以案例诠释法理，深入浅出、说理透彻，并提炼若干裁判规则，因此，对刑法学研习者、司法实务人士都会具有较高的参考价值。