律师观点 | 如何确认约定不清且未结算的工程款

1.合同系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定为有效，双方当事人应按照合同中明确约定的内容履行。

2.建设工程项目中，双方没有完成最终结算，但有合同约定的情况下，工程价款以合同约定内容为准；合同中没有确定具体金额的，可借助鉴定程序等客观手段进行测算来确定实际工程价款。

3.当事人对实际竣工日期有争议的，若能够证明一方当事人未经竣工验收擅自使用，则应按照相应司法解释规定认定案涉工程的实际转移占有之日为工程竣工日期。

1.2017年11月8日，A公司与B公司签订《总承包合同》，并约定如下内容：

（1）B公司承包A公司某中心装修改造项目（以下简称“项目”）并进行施工。

（2）计划开工日期为2017年11月11日，计划竣工日期为2018年2月25日，工期总日历天数为105天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。

（3）若B公司逾期竣工，应向A公司支付逾期竣工违约金，最高不超过签约合同价的3%；若A公司逾期付款，应向B公司支付逾期付款违约金。

（4）项目按照费率方式计价，合同价暂定人民币2000万元，最终以双方共同确认的结算金额为准。

（5）A公司根据合同约定的阶段向B公司支付相应款项。

2.2018年3月25日，监理人签发《开工令》。

3.2018年4月25日，A公司与B公司签订《补充协议》，约定：合同价格调整为固定总价4780万元，最终以项目完工决算价格为准，具体明细见附件《造价信息表》。

4.应A公司要求，B公司于2018年8月16日将项目交付A公司，A公司未完成正式竣工验收手续就直接使用案涉工程。此后双方一直没有进行结算，但B公司称已于2018年9月向A公司送交了结算资料。

5.A公司按照合同约定向B公司支付了部分工程款后一直拒绝支付剩余工程款，B公司多次催款无果，委托周明刚律师团队向北京市大兴区法院提起诉讼，要求A公司给付剩余工程款（含质保金在内）以及违约金。

6.A公司在第一次开庭时向法院提出反诉，要求B公司赔偿给A公司造成的各类损失。

1.A公司应向B公司支付的案涉工程工程款以及违约金是多少？

2.B公司是否逾期竣工？是否给A公司造成损失？

1. A公司于判决生效起十日内向B公司支付欠付的工程款21,550,233元；

2. A公司于判决生效起十日内按照判决确定的基数、利率和期限向B公司支付欠付工程款的违约金；

3. B公司向A公司支付逾期竣工违约金927,068.5元；

4. 驳回B公司的其他诉讼请求；

5. 驳回A公司的其他反诉请求。

本院认为，A公司与B公司签订的《总承包合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。

B公司对案涉工程进行施工，并在工程竣工后将工程交付给了A公司，A公司亦已实际使用上述工程，且上述工程的质保期已经届满，故B公司有权要求A公司全额支付工程款（含质保金），A公司确实拖欠B公司工程款（含质保金），支持B公司要求A公司支付欠付工程款的诉讼请求中的合理部分。

根据《总承包合同》约定，A公司存在不同程度的欠付工程款的情形。据此，A公司应以相应阶段欠付B公司工程款的金额为基数，并按照双方约定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准（2019年8月20日起调整为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）向B公司支付欠付工程款的违约金。

A公司关于要求B公司支付因B公司施工不当造成的毗邻第三者损失的反诉请求，没有依据，不予支持。

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。按照《总承包合同》约定，B公司存在案涉工程逾期竣工的情况，故对A公司要求B公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求的合理部分予以支持。上述情况下，B公司应承担的逾期竣工违约金的金额已涵盖A公司的相应损失，故A公司要求B公司支付逾期竣工的经济损失的反诉请求没有依据，不予支持。

（1）从字面意义解释，若约定“固定总价”，则在各方作出约定时工程款已确定且被固定，而约定“以项目完工决算价格为准”，通常代表各方作出约定时没有或无法确定工程款。因此，单纯通过文义解释，“固定总价”与“以项目完工决算价格为准”是互相冲突的。然而像本案中，双方当事人同时约定了前述两个计价方式，这种情况下，从还原事实，且有利于当事人的角度，仅对协议约定进行字面解释是不合理的。

（2）并且，通过对“固定总价”相关规定的梳理，即使约定“固定总价”，也不代表工程款金额不会发生任何更改：

（3）综上，在案件处理过程中，不能仅仅以“最终以项目完工决算价格为准”或“固定总价”的文字简单地判断工程款计算方式，还应结合协议签订背景、协议上下文以及协议双方履约行为等来判断双方的真实意思表示。

司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。由于建设工程纠纷涉及较多专业建筑、设计相关知识，因此案件审理过程中多适用司法鉴定程序，利用鉴定结论以及分析意见辅助法官查明案件事实，作出公正判决。

（1）建设工程司法鉴定的对象

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款规定，建设工程司法鉴定的对象主要为工程造价、工程质量、修复费用、工期等。鉴于建设工程纠纷案件多由建设工程项目工程款争议引起，工程造价鉴定在实践中被广泛应用，同时，出于实际需要，住房和城乡建设部批准并发布的国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）将工期鉴定纳入工程造价类鉴定，在第5.7条专节对“工期索赔争议的鉴定”进行规定，鉴定内容包括：开工日期、项目工期、实际竣工时间、工期是否延误及延误时间、工期延误责任归属、工期延误索赔等。

（2）建设工程司法鉴定的范围

如前所述，建设工程司法鉴定主要围绕着工程造价、质量等专门性问题展开。对于非专门性问题，依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条之规定，难以启动鉴定程序。

依据《建工合同司法解释（一）》第三十一条等规定，鉴定范围限有争议的事实，且由人民法院判断哪些事实属于有争议的、需要鉴定的事项，并且人民法院做出前述判断的主要依据是当事人的申请。但是，如果当事人申请鉴定的事项与待证事实并无关联，或者对证明待证事实毫无意义，那么通过鉴定程序做出的鉴定结论会因欠缺证据的关联性而不具有证据能力，还会造成审判资源的浪费，因此人民法院有权拒绝相应的鉴定申请。

（3）法院不应“以鉴代审”

由于司法鉴定对建设工程案件的审理起到了较大的辅助、参考作用，许多建设工程案件的审理结果非常依赖于司法鉴定意见，容易出现鉴定职能与审判职权边界不清晰的现象，进而产生“以鉴代审”的消极情况。

顾名思义，“以鉴代审”指鉴定取代了部分本应由法官行使的审判职权，其表现形式多样，比如：对依照现有证据材料即可查清的事实部分适用鉴定程序；委托鉴定的事项超过了双方有争议的事项范围（根据相关法律法规规范性文件等规定，除非争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实进行鉴定，法院应仅对当事人有争议的专门性事实问题委托鉴定，即部分鉴定）；鉴定机构超越法定鉴定职能作出鉴定意见；鉴定意见依据的证据材料未经质证，且双方对前述证据材料存在争议，却被直接采信等等。这使得审判权难以发挥应有作用，且易导致形成不公正的裁判结果。

程序公正是实体公正的前提和保障。因此，在实践中应尽量避免“以鉴代审”情况的出现。笔者认为，下述方式有助于避免“以鉴代审”的发生：

当事人对工期产生争议大多是由于实际施工的时间（即开工、竣工日期）与之前的约定不符，且双方没有形成可反映出双方合意确定新工期的材料，各执一词。这种情况下，法院对工期的认定更多依赖于当事人提交的现有的且证明力更强的证据，比如在本案中，法院依据有第三方总监理工程师签字的《开工令》，认定《开工令》上所载日期为工程实际开工日期，支持了B公司的主张。

即使当事人掌握的证据的证明力有限，还可以综合考虑证据、法律规定等加强证明力。比如本案中代理律师结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定、经公证的A公司于2018年8月19日前使用案涉工程的微信朋友圈截图向法院主张竣工日期为2018年8月19日前（2018年8月16日），成功得到了法院支持，认定2018年8月16日为工程实际竣工日期。

导致类似本案纠纷频发的主要原因有二：一是各方当事人对争议事项约定不清；二是当事人缺乏证据留存意识，在争议解决过程中经常很难搜集对己方有利的证据，形成完整的证据链。虽然本案中周明刚律师团队通过向法院申请工程造价鉴定固定了工程量，确定了工程价款，从而完善了B公司的证据链。但是，不排除因各种原因造成后期无法还原案件事实的情况发生。因此，建设工程项目各方不应存有侥幸心理，仅凭人情行事，应注重合同的签订以及建设工程项目相关证据材料的留存（比如签证资料、设计变更图纸等），且建议以书面形式固定各方针对项目的重大约定，从而避免类似纠纷的产生。