如何解除私募基金管理人经营异常

【编者按】在中闻品牌部的支持下，中闻商务法律部私募基金全流程法律实务中心组织2位律师（周成翰、田雨鑫），分别从私募基金的管理人经营异常、私募股权基金税务处理等视角，专业解读私募基金法律实务。

目 录

一、前言

二、私募基金管理人经营异常自律规则出台的四个阶段

三、私募基金管理人经营异常情形统计

四、解除私募基金管理人经营异常流程和要求

五、律所资质要求

六、法律意见书的出具要求

七、小结

 一  前言

目前，根据中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”或“中基协”）的数据显示，被列为经营异常的私募基金管理人已超过2500家。随着行业合规管理的规范化，各类私募机构有可能因各种问题被列为异常机构。在什么情况下会被列为异常机构，对机构有什么影响，机构又要如何应对和解除异常情形？笔者结合经办的私募基金管理人异常经营法律意见书经验，说说自己对私募基金管理人经营异常法律意见书的一些办理体会。

 二   私募基金管理人经营异常自律规则出台的四个阶段

（一）第一阶段（首次要求提交专项法律意见书）

2015年9月29日，基金业协会出台《关于建立“失联（异常）”私募机构公示制度的通知》，出现以下情形的私募基金管理人，将被认定为“失联（异常）”私募机构：通过在私募基金登记备案系统预留的电话无法取得联系，同时协会以电子邮件、短信形式通知机构在限定时间内未获回复。存在上述情形时，协会通过网站发布“失联公告”催促相关机构主动与基金业协会联系，公告发出后5个工作日内仍未与协会联系的，认定为“失联（异常）”私募机构。

针对上述机构，基金业协会将官方网站的“私募基金管理人分类公示”栏目中予以公示。同时在私募基金管理人公示信息的将“失联（异常）”情况予以列示。若私募基金管理人在三个月之内主动与协会联系并按照要求提供相关资料并说明情况的，经研究同意，可将其从“失联（异常）”机构名单中移除。私募基金管理人被列入“失联（异常）”名单三个月之内未主动与协会联系的，基金业协会将按照《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》（试行）、《中国基金业协会纪律处分实施办法》（试行）等法规及自律规则的相关规定，采取后续的自律措施，将“失联（异常）”情况记入相关机构诚信档案，并报告证监会。

2017年12月29日，基金业协会发布公告称，根据公安机关通知，10家私募基金管理人因涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被立案侦查。为保护投资者利益，出台《关于要求经营异常私募基金管理人限期提交专项法律意见书的公告》。

（二）第二阶段（列举了八种异常情形需要提交专项法律意见书，对异常经营专项法律意见书出具提出指引）

2018年3月23日出台《关于私募基金管理人在经营异常情形下提交专项法律意见书的公告》，公告中列举八种异常情形，明确法律意见书的程序和要求，对出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师以及专项法律意见书内容提出明确的要求。

1、提交专项法律意见书的异常经营情形

私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现以下情形，可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时，应当向中国证券投资基金业协会（以下简称协会）提交专项法律意见书：

2、提交专项法律意见书的程序和要求

私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现上述规定的异常经营情形的，协会将书面通知私募基金管理人委托律师事务所对有关事项进行查验，并在3个月内提交专项法律意见书。

3、对出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师的要求出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师应当具备相应的执业能力，符合如下条件：

（1）未曾为该私募基金管理人出具登记、备案法律意见书；

（2）内部管理规范，合规风控健全，执业水准高，恪守职业道德和执业纪律；

（3）签字律师证券基金法律业务执业经验丰富；

（4）律师事务所和签字律师最近三年未受到证券监管部门的行政处罚或者被采取行政监管措施，也未被协会列入不予接受法律意见书的限制性名单。

（三）第三阶段（出具经营异常专项法律意见书指引）

2020年3月23日出台《关于进一步规范经营异常专项法律意见书出具行为的通知》中基协字〔2020〕27号。明确经营异常专项法律意见书不予接受的四种情形，细化了经营异常专项法律意见书出具指引。

收到出具异常经营专项法律意见书通知的相关私募基金管理人，应聘请符合《公告》及《私募基金管理人登记备案相关问题解答（十四）》（以下简称《问答十四》）要求律师事务所及签字律师出具专项法律意见书。专项法律意见书有以下情形之一的，协会不予接受：

（1）出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师不符合《公告》要求的；

（2）出具异常经营专项法律意见书的律师事务所或签字律师存在《问答十四》规定的予以公示情形的；

（3）专项法律意见书中未发表或无法发表明确的结论性意见的；

（4）出具异常经营专项法律意见书的律师事务所或签字律师存在其他协会不予接受其出具的法律意见书的情形的。

专项法律意见书存在以上情形之一的，视为私募基金管理人尚未提交专项法律意见书，且不暂停、不重新起算对该私募基金管理人异常经营情形下限期提交专项法律意见书通知所列的时效期间要求。

（四）第四阶段（总结归纳了经营异常机构八类情形，对异常情形进行归纳总结，并分批出清异常机构）

2022年1月30日出台《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》中基协字〔2022〕37号，进一步明确了经营异常机构八类情形。

 三  私募基金管理人经营异常情形统计

 四  解除私募基金管理人异常经营流程和要求

（一）私募基金管理人解除异常经营的流程

1、如果通过基金业协会审核，即成功解除异常经营。

2、未通过的处理

私募基金管理人未能在收到出具专项法律意见书通知之日起3个月内提交符合要求的专项法律意见书的，或专项法律意见书不符合要求被协会不予接受后仍未能在期限届满前提交符合要求的专项法律意见书的，以及在收到协会要求其限期补充出具专项法律意见书的通知后未能按期提交补充专项法律意见书的，协会将按照《公告》相关要求注销该私募基金管理人登记。

且注销后不得重新登记，私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单。私募基金管理人被注销后，有关机构不得募集设立私募基金。

已注销管理人和相关当事人应当根据《证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同的约定，妥善处置在管基金财产，依法保障投资者的合法利益。

（二）解除经营异常的要求和管理措施

私募基金管理人在接到基金业协会通知后，应当自查，找出经营异常原因，对症下药，才能彻底解除经营异常情形。根据中基协字〔2022〕37号《通知》的规定，经营异常的情形共有八类。根据我们接待的咨询和委托情况，协会通知的基金管理人异常情况主要集中在第五类“12个月无在管基金”和第六类“金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定其不能持续符合登记备案条件”，这两类异常经营占据绝大多数，尤其是第七类情形。

1、针对第一类经营异常机构按《公告》（中基协发〔2018〕2号）及相关规定处理。

2、针对第二类“信息报送异常机构，且超过12个月仍未完成整改的情形”经营异常机构，协会将要求其出具专项法律意见书。此类私募基金管理人在AMBERS系统提交历年未提交的年度财务报告时需同时上传经中国证监会备案的会计师事务所出具的鉴证意见函（鉴证意见函模板详见附件1）。自本通知发布之日起，针对符合此类情形的存量私募基金管理人设置3个月过渡期，若私募基金管理人在3个月内仍未完成整改，协会将要求其出具专项法律意见书。

3、针对第三类“未选择机构类型”经营异常机构，鉴于其长期消极应对协会自律规则，展业状态不明，协会将要求其出具专项法律意见书。此类私募基金管理人提交专项法律意见书时，亦应同时提交经中国证监会备案的会计师事务所出具的经审计无保留意见的历年未提交年度财务报告。

4、针对第四类“其他类私募基金管理人（不含QDLP等试点机构）无在管私募基金的”经营异常机构，根据证监会《若干规定》，相关私募基金管理人已不得新增展业，协会将要求其出具专项法律意见书。

5、针对第五类“超过12个月持续无在管私募基金的情形”经营异常机构，协会将要求其出具专项法律意见书。此类私募基金管理人提交专项法律意见书时，应完成新设私募基金产品备案。其中，此类私募基金管理人在收到出具专项法律意见书通知后申请备案的首只私募基金产品应当托管，且需在AMBERS系统同时上传托管人关于私募基金管理人的尽职调查底稿或托管人出具的已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件（托管人相关尽职调查审核要点详见附件2）。此外，该私募基金风险揭示书中应明确包含私募基金管理人超过12个月无在管私募基金的相关运营情况说明并由投资者签字确认。自本通知发布之日起，针对符合此类情形的存量私募基金管理人设置3个月过渡期，若私募基金管理人在3个月内仍未按照上述要求完成新设私募基金产品备案，协会将要求其出具专项法律意见书。

6、是针对第六类“被金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定为不能持续符合登记备案条件，或被认定为经营异常，且建议协会启动自律处置程序的情形”经营异常机构，根据协会于2018年3月27日发布的《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》，若金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定其不能持续符合登记备案条件，协会将根据调查认定结果注销该私募基金管理人登记；若相关部门认定其为经营异常机构，且建议协会采取自律措施的，协会将要求私募基金管理人出具专项法律意见书。私募基金管理人提交专项法律意见书时应同时附上上述部门出具的关于该私募基金管理人经营异常事项已整改的无异议函。

7、针对第七类“法律规定其他”经营异常机构，协会将要求其出具专项法律意见书。

另外，私募基金管理人存在多类经营异常机构情形的，协会将视情节从严处理。

第二至第七类经营异常机构涉及出具专项法律意见书的，私募基金管理人应当按照《公告》和《关于进一步规范异常经营专项法律意见书出具行为的通知》（中基协字〔2020〕27号）相关要求，委托律师事务所对有关事项进行查验，并在3个月内就其是否持续符合登记备案要求提交专项法律意见书。私募基金管理人在收到出具专项法律意见书通知之日起3个月内主动注销的，协会将中止相关程序，私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员不被记入诚信档案，且不影响后续在私募基金行业任职。其中，第（四）类经营异常机构，即无在管私募基金的其他类私募基金管理人（不含QDLP等试点机构）主动注销的，可按照现行私募基金管理人登记要求另行申请私募证券投资基金管理人或私募股权、创业投资基金管理人登记。

 五  律所资质要求

（一）中基协字〔2020〕27号。明确经营异常专项法律意见书不予接受的四种情形，细化了经营异常专项法律意见书出具指引。详见本文第二部分“二、经营异常自律规则出台的四个阶段、（三）第三阶段（出具经营异常专项法律意见书指引）”。

（二）根据中基协字〔2020〕27号《通知》中的附件《异常经营专项法律意见书出具指引》的内容，对经办律师事务所、律师的要求提出以下要求：

1、出具异常经营情形下专项法律意见书的律所及签字律师应当符合《私募基金登记备案相关问题解答（八）》和《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》第三项相关规定，并详细列明签字律师在证券基金领域从业经验。

2、法律意见书声明项应当载明：“本所及签字律师依据《证券法》《证券投资基金法》以及中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会的要求，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并承担《证券法》和《证券投资基金法》及其他相应的法律责任”。

3、法律意见书正文应当载明相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、所依据的法律法规和自律规则、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。

4、法律意见书应当说明私募基金管理人是否配合律师事务所的专项核查工作。律师事务所应当将发现的私募基金管理人隐匿、阻碍、故意遗漏等不配合情形如实描述。

5、法律意见书应当对核查内容逐一发表明确的结论性意见，对查验事项是否合法合规、是否真实有效给予明确说明，对结论性意见进行充分论证、分析并说明查验过程，不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。

（三）根据中基协字〔2022〕109号《关于限期提交专项法律意见书的通知》，进一步明确了对律所和律师的要求：

出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师应当符合《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》(中基协发〔2018〕2号，以下简称《公告》） 相关要求，且律师事务所应当为经中国证监会备案的从事证券法律业务的律师事务所。专项法律意见书的出具行为应当符合《公告》、 《关于进一步规范异常经营专项法律意见书出具行为的通知》 (中基协字〔2020〕27号〕相关要求。

 六  法律意见书的出具要求

根据中基协字〔2020〕27号《通知》，专项法律意见书分为四部分，第一部分律所资质要求及声明，第二部分专项问题核查情况；第三部分整体问题核查情况；第四部分结论。

（一）律所资质要求及声明

第一部分的要求详见本文“四、律所资质要求”部分内容。

（二）专项问题核查情况

律师根据关于要求机构限期提交专项法律意见书的通知中所提出的专项问题进行核查，并逐一发表明确的结论性意见。

（三）整体问题核查

1、整体性问题分为十六项，具体内容如下表：

2、中基协字〔2022〕109号《关于限期提交专项法律意见书的通知》补充要求核查五项问题。专项法律意见书应当就以下所列全部专项问题进行查验，并出具明确无附加条件的结论性意见：

（1）请律师核实机构在资产管理业务综合报送平台(以下简称AMBERS系统)填报的登记备案信息或向协会提交的材料是否存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，机构出资人、 法定代表人/执行事务合伙人以及其他高级管理人员等登记备案信息是否与工商信息一致，是否存在蓄意规避私募基金管理人重大事项变更或信息更新义务的情况；机构是否遵从专业化经营的要求，是否从事与私募基金相冲突或无关的其他业务；机构是否存在已发行私募基金产品但未在协会备案的情况，如有，请详细列明以下信息，包括但不限于该情况所涉及产品募集情况、投资者信息、具体投向及底层资产情况、目前产品运营情况等信息。请律师对以上情况予以说明并提供相应证明材料。同时，请论证以上情况是否存在影响 机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、基金净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合法律法规及自律规则关于私募基金管理人登记及私募基金业务开展的相关规定。

律师解读：经办律师需要核查管理人在协会资管平台登记信息和机构实际情况是否一致，是否存在未办理的重大变更事项，专业化经营问题，以及是否存在未备案产品问题。

（2）请律师核实机构是否已在AMBERS系统提交由会计师事务所出具的经审计无保留意见的历年未提交年度财务报告；请查阅机构历年管理人和在管基金(如有)财务报告、银行流水(包括基本户和一般户)并留存底稿，核实机构是否存在大额收入/负债、异常税务缴纳、管理费、异常员工薪酬等财务异常情况；机构持有的现有资金是否足以支持机构连续六个月以上合理人工薪酬、房屋租金等日常运营中的各项开支，是否符合持续运营条件；机构自有资金投资与基金财产之间是否未实行独立运作、分别核算；机构与其子公司、分支机构及关联方资金往来是否异常，是否存在内幕交易、利益输送、利益冲突、违法违规关联交易等情况；机构是否存在其他异常或虚假财务信息。请律师对以上情况予以说明并提供相应证明材料。同时，请论证以上情况是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、基金净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合法律法规及自律规则关于私募基金管理人登记及私募基金业务开展的相关规定。

律师解读：经办律师主要核查管理人的历年未提交的财务审计报告（无保留意见），查阅管理人及基金银行账户的银行流水（是否存在异常情况），银行余款是否能维持未来六个月的运营支持。

（3）请律师核实机构高级管理人员资质和履历是否持续符合现行私募基金管理人登记要求；核实机构岗位设置、人员任职情况(包括但不限于人数、劳动合同签署情况、社保缴纳情况、基金从业资格取得情况、从业人员管理平台人员录入情况、高级管理人员及其他员工在关联方交叉任职情况及外部兼职情况等),并提供相应劳动合同及社保缴纳证明等材料；机构是否具有固定、专业、独立的办公场所，并提供办公场地使用证明材料(房屋租赁合同或使用证明、房屋产权证明等),如存在混同办公，请详细列明该办公地址实际使用情况、混同办公时间、该情况产生原因及合理性、共用机构是否存在关联关系等信息。请律师对以上情况予以说明并提供相应证明材料。同时，请论证以上情况是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、基金净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合法律法规及自律规则关于私募基金管理人登记及私募基金业务开展的相关规定。

律师解读：经办律师主要是核查管理人的人员和办公场所是否符合登记要求。

（4）请律师详细列明机构被金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定为经营异常机构的情形，包括但不限于发生的时间、原因、进程、是否按期提交相应材料、处理结果(如 有)等，并核实机构已按照《通知》相关要求，取得由相关部门出具的关于该机构经营异常事项已整改的无异议函；机构是否经营管理失控，出现重大风险；是否涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益；是否曾受到投资者实名投诉，且未能向协会和投资者合理解释被投诉事项；最近三年内，机构及其实际控制人、法定代表人/执行事务合伙人等高级管理人员是否涉及民事、刑事诉讼，仲裁或其他争议纠纷；是否被金融监管部门采取监管措施、被自律组织采取自律措施或被其他行政部门采取行政监管措施；是否存在行政处罚信息，是否曾被列入工商经营异常名录、失信被执行人或存在其他经营异常信息；是否存在其他负面信息。同时，请论证以上情况是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、基金净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合法律法规及自律规则关于私募基金管理人登记及私募基金业务开展的相关规定。

律师解读：管理人自查找出被有关机关认定为经营异常机构的情形并进行整改，取得有关机关出具的《无异议函》。同时要对管理人、实际控制人、高管的诚信信息进行核查披露。2022年9月新规实施后，还需对主要出资人的诚信信息进行核查披露，且核查的范围和时间有所变化。

（5）请律师逐一核实机构是否存在《通知》提及的其他经营异常情形，如有，是否已按照《通知》相关经营异常情形对应的自律管理措施完成整改并查验完毕；如机构存在多项经营异常情形，请逐条列明构成该情形的具体情况、产生原因、是否均已按照《通知》要求完成整改并查验完毕。请律师对以上情况予以说明并提供相应证明材料。同时，请论证以上情况是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、基金净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合法律法规及自律规则关于私募基金管理人登记及私募基金业务开展的相关规定。

律师解读：管理人不仅要自查是否存在协会通知或关机关认定为经营异常机构的情形，还需要在整体上自查是否存在其他异常问题，如果有，还需就其他问题进行整改。

（四）明确的结论意见

1、中基协字〔2020〕27号《通知》要求签字律师及律师事务所应对以下问题发表审慎结论性意见：

（1）机构是否已根据本专项法律意见书第二、第三部分所需核查的问题采取相应措施并完成整改。

（2）机构是否持续符合中国证券投资基金业协会相关自律规则及私募基金管理人登记要求。

2、中基协字〔2022〕109号《通知》要求法律意见书应当结合专项问题核实相关情况，并按照 《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(中基协发〔2016〕4号）和现行法律法规及自律规则的有关规定对机构在可持续性、利益冲突、专业性等方面是否持续符合现行私募基金管理人登记要求进行重新核查并出具明确结论性意见。

 七  小结

私募基金管理人异常经营的几个主要自律规则，主要是基金业协会在不同时期公布的各类《通知》。从一开始的失联到涉及刑事犯罪严重异常，到违法违规的一般异常，不同的时期均有不同的要求，而且标准越来越严格，规则也在不断变化细化。如何有效解决异常问题，主要是看管理人自身异常的问题所在，出现异常经营后，管理人要自查，而且要做一个整体性核查，不仅要核查基金业协会或有关机关指出的专项异常问题，还要核查是否存在上述几个《通知》列举的其他异常问题。自查出问题后要进行合规整改，而不能仅仅只是依赖于律所出具法律意见书，如果仅是委托律所，而自身异常问题未整改，律所也无法出具符合协会要求的法律意见书，即使出具了也会被不予受理。律所出具的法律意见书不仅要对管理人是否符合“现行私募基金管理人登记要求”作出结论，还对利益冲突、专业化经营、募集投资合法性、财务是否正常等方面发表结论性意见。私募基金管理人只有在按照基金业协会通知的要求整改，律师按照协会的自律规则要求，对核查内容逐一发表明确的结论性意见，这样才能及时有效地解除私募基金管理人经营异常情形。

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顾问  周成翰

● 北京市律师协会法律风险与合规管理事务专业委员会委员

● 服务的客户包括：海航集团、千方科技、大连银行、泰达水务、国锐集团、麻辣诱惑集团、网鼎明天、中国友好和平发展基金会、天津天山房地产等公司。2016年至今，已为三十多家私募基金公司提供登记、备案和投融资咨询的法律服务。

● 业务领域：私募基金登记备案，企业法律顾问，企业合规，新三板，诉讼，仲裁与争议解决

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