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公司法定代表人的相关权益及法律风险

文/赫少华·律师|上海

▍法定代表人与股东（名义、隐性）、实际控制人

从以下几种情况琢磨下，逐利与避害，均是在计量中的博弈。

例1：A公司对外签署合同，加盖公章及股东甲的签字。经查，甲并不是公司的法定代表人，而是工商登记中的最大股东，而法定代表人乙并不是A公司股东。

例2：B公司作为被拆迁人，签署补偿安置协议，加盖公司公章及某甲的签字。经查，甲并不是工商登记的股东，也不是法定代表人，但却是公司的实际控制人。

例3：买卖合同诉讼，C公司及D公司均为被告。经查，两家公司的法定代表人为同一人。

▍ 法定代表人的代理权的当然性

之所以强调法定代表人，在于现实交易中，法定代表人对于一家公司具有典型意义。故，鉴于营业执照上醒目标识，若结合其身份证信息，则相对准确核实该人的身份，以增加交易合法性的筹码。

对外而言，法定代表人的代理权具有天然性，是当然代理，且不经法定程序不得排除其代理性。

合同法第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

民法通则第43条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

民法通则第38条：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

▍法定代表人的法律责任

法定代表人的权利根源于公司，其责任自然会受到公司波及。民事责任一般由公司承担；行政、刑事责任一般是伴随着公司承担责任同时法定代表人担责，并行而非补充。

民法通则第49条：公司从事了如下特定的违法行为，除公司需要承担相应责任外，行政机关可以对公司法定代表人给予罚款的行政处罚….

刑法第31条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

▍法定代表人的任职资格

既然，法定代表人具有天然的代理权，同时又面临行政、刑事责任风险。如此特殊的身份，哪些人能担任呢？

事实上，关于法定代表人的任职资格，并非直接选拔，而只是二重筛选，即在董事长、执行董事或经理中择一而任命。公司法第13条：法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

在此，有必要将诉讼律师的惯常思维拎出来，即找出否定突破点，即哪些人不适合担任法定代表人？《企业法定代表人登记管理规定》（1999年修订）明确了八种情形。

▷《企业法定代表人登记管理规定》（1999年修订）：有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：

(一) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

(二) 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；

(三) 正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；

(四) 因犯有污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；

(五) 担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；

(六) 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；

(七) 个人负债数额较大，到期未清偿的；

(八) 有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

▍法定代表人的变更程序

根据规定，法定代表人任职期间出现八种情形之一的，该企业应当申请办理法定代表人变更登记。此为触动禁止性逆鳞，法定的被迫改选法定代表人。

但公司也可主动换人（公司章程可载明，更换法定代表人是股东会决定还是董事会决定）或法定代表人主动辞职(向股东会或董事会提出)，尤其是内部出现“人章”之争时。若是直接变更法定代表人有困难，则可围魏救赵，先否定其董事长、执行董事或经理身份，当然，应依据法定程序“罢黜”。

实务中，有观点认为，若公司章程中并没有直接记载法定代表人的具体人员，则向工商局申请变更法定代表人属于一般变更申请，股东多数决议即可。

但若法定代表人姓名明确记载在章程中，则更换法定代表人意味着要重新签署章程，就需要经代表2/3表决权的股东通过。

2/3表决权的观点，重要依据是-新公司法实施前--国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复（工商企字[2000]第140号）：

有限现责任公司变更法定代表人的议事方式和表决程序，应由公司章程依法作出规定。有限责任公司修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权（按出资比例）的股东通过。不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人（执行董事）不能或者不履行职责，致使股东会不能依照法定程序召开的，可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东（单个股东）或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议，否则，企业登记机关不予办理变更登记。

▲但该答复【已被《国家工商行政管理总局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（发布日期：2006年6月23日　实施日期：2006年6月23日）废止】

须提醒，虽然工商局的答复被废止，但该答复的重要依据，即《企业法定代表人登记管理规定》（1999年修订）仍现行有效，规定第七条：

有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。

▍法定代表人的变更之新旧法定代表人

法定代表人变动，必然面临旧法定代表人及新法定代表人的更迭。

旧人免职、新人就职，变更登记若旧人不签，新人照样签署。企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

旧人无法阻拦新人上任，但也不能不顾旧人哭诉。即：在企业法定代表人被行政机关变更或撤换的情况下，原企业法定代表人有权提起行政诉讼。新的法定代表人提出撤诉申请，缺乏法律依据|最高人民法院行政审判庭关于对在案件审理期间法定代表人被更换，新的法定代表人提出撤诉申请，法院是否准予撤诉问题的电话答复（[1998]法行字第14号）

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