最高法院：对赌中涉回购事宜的担保条款的效力及赔偿范围划分
文|赫少华律师，远闻（上海）律师事务所合伙人
2018年6月，开庭之余，读到些有趣的案例。
框架思路：
回购条款常见于资管产品，为对赌协议的惯常表现形式，可参见《最高法院关于对赌协议合同效力认定的观点及判决》。
因违反法律法规强制性规定导致担保合同无效的，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
目标公司能否成为对赌中回购义务的担保主体，或与控股股东一致作为共同偿还主体？
一、对赌可否要求目标公司和其他股东连带承担股权回购义务？将目标公司拉进对赌
参考：(2017)最高法民再258号
最高法院认为，目标公司并不是股权回购的义务主体，并不产生目标公司回购本公司股份的法律后果；涉及到连带责任与连带担保责任的辨析，目标公司承担的属于金钱债务范畴。
另外，再审法院肯定了二审法院观点，认为目标公司就股权回购义务承担连带责任的承诺，但未提供相关股东会决议的追认（公司对外担保议事程序），而债权人也未能尽到基本的形式审查义务。
从而认为目标公司法定代表人代表公司签字盖章的行为，对债权人不发生法律效力，最终导致担保条款无效。
根据担保法解释第七条，主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
最高法院认为，通联公司、久远公司对《增资扩股协议》中约定的连带责任条款无效，双方均存在过错，久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
二、与目标公司及股东对赌协议，目标公司的部分共同偿还责任及担保事宜的处理
参考：山东高院(2014)鲁商初字第25号
最高法院关于海富投资案作出判决后，与目标公司对赌通常被认定无效。但在融资时，往往仍将目标公司作为对赌协议主体，但在细节上略做调整。
以上述山东高院第25号案为例，法院认定，原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，不予支持；但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失，应予支持。
结合前述(2017)最高法民再258号，将目标公司拉入对赌并非一定不可行。
但须留意，目标公司不能成为单独的对赌主体，或可将列为共同主体，如25号案；或将其列为担保主体，如258号等，只承担金钱债务，而不直接作为回购主体。
但公司作为担保主体，其担保效力如何？可参见《最高法院：公司为其股东间股权转让提供担保的效力认定》。
可借鉴（2016）最高法民终271号，法院以合同法第52条确定公司法16条规定的性质，进而以公司法第50条认定法定代表人是否构成表见代理，另如（2017）最高法民申524号、（2016）最高法民申2633号等。
综上，目标公司若要作为对赌中的担保主体，起码要尽到完善程序的注意义务，如拿出同意公司担保的股东会决定等手续。
三、单方回购承诺是否构成保证担保？
参考：(2017)最高法民终353号
最高法院结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定《承诺函》的性质。
高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。
该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。
《承诺函》载明内容，若该公司（指宜连公司）出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。
但该《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。
理由-法院认为，根据担保法第九条，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。
高管局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而招行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求高管局出具《承诺函》，招行深圳分行亦存在过错。
综合该案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，最高院酌定高管局对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。
最高法院认为，原判决认定高管局应全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息，既超出了当事人诉请的范围，亦与查明事实不符，予以纠正。
注：该案在中国庭审公开网有庭审视频，双方对相关争议进行了详细的辩论。
四、违反法律法规的强制性规定，导致担保无效，担保当事人承担过错责任
前述-353案的裁判思路，其实在最高法院其他案件中有迹可循，有些不能作为担保主体，有些程序不够完整。
最高法院公报案例(2007年第2期)刊登，最高法院（2004）民四终字第23号，对外担保未经主管部分批准。
根据担保法司法解释的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。
我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。
如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，最终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果。
另如(2016)最高法民终623号，法院认定东山区政府作为该款的保证人，因其违反《中华人民共和国担保法》第八条，国家机关不得为保证人，应认定《项目转让委托协议》中有关东山区政府承担保证责任的约定无效。
根据担保法解释第七条，东山区政府应对鸡西龙嘉公司不能清偿5100万元及相应利息部分，承担二分之一的清偿责任。
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