错案追责，步步惊心！
文/丁海洋律师，专于刑辩，执业于北京京师律师事务所，联系方式13910977037，法务之家版权作品，转载请注明来源和作者
试行“错案责任追究制”，到底行不行？
“错案责任追究制”不是什么新鲜事，早在1993年最高院就推出这一“新政”，后来各省均出台了类似的试行规定。试行了22年，也无法确定到底“行”还是“不行”。2015年9月21日，最高人民法院终于出台了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》。也就是说这个“错案责任制”仍在完善，具体“行”还是“不行”还要走着瞧。
最近两天，《吉林省检察院出台“三个一律”对错案“零容忍”》的报道在法律人圈儿里很抢眼。文章说：吉林省检察院出台了严格的司法过错责任追究办法，核心就是“三个一律”：因主观过错造成冤假错案的一律清出检察队伍，直至追究刑事责任；对因取证不合法或审查不认真导致证据被依法排除的，一律先停止工作，调查后再作处理；对被举报违纪违法办案的，一律进行调查核实，视情况进行处理。虽然未见《吉林省检察机关司法办案责权清单(试行)》全文，但这“三个一律”，不知道会让多少检察官后背发凉。错案责任追究制要搞，但如果问我这个“试行”究竟能不能行，我认为显然不行！
简评“三个一律”
1.“因主观过错造成冤假错案的一律清出检察队伍，直至追究刑事责任”，主观过错如何认定？
所谓“主观过错”包括故意和过失。对于故意制造冤假错案的司法人员，当然需要追究责任。近几年来披露的冤假错案表明，个别司法人员、司法机关的确胆大妄为，他们出于各种动机，漠视被告人权利，为了能把被告人送进监狱，不惜歪曲事实，甚至伪造证据。《中国青年报》报道的周澄案，法院院长临终披露制造错案的细节触目惊心。如果对故意制造错案的司法人员不予追究责任，个别利益熏心的人，恐怕更加肆无忌惮。
但是，问题远远没有那么简单，任何事务都具有两面性甚至多面性，错案的发生有深刻的社会背景和复杂的现实原因。吉林省检察院的“三个一律”，人民群众尤其是那些冤假错案的受害者一定拍手称快。然而人类几千年的司法实践证明，凡事到了“一律”的程度就一定犯错误。过于“任性”甚至违背司法规律的错案责任追究制，必然打击司法人员的工作积极性，“不干活没毛病，干了活儿就可能承担责任”，轻则丢了饭碗被“一律开除”，重则身陷囹圄，那谁还敢去工作呢？河南省周口市川汇区人民法院刑事审判庭庭长王桂荣不就是前车之鉴吗？当事人的主观方面有些情况可以通过客观证据予以证实，但更多情况是靠口供来认定甚至是推定。错误可能是客观的，如果查证属实因为收受贿赂、歪曲事实、暗箱操作导致错诉、错判，追究责任没问题。但完全由于认识水平导致的错误认定，例如“我就认为被告人的行为构成犯罪”，继而提起公诉了，你说这是不是“主观过错”，也要承担责任吗？主观过错和法律认识不同如何区别？对证据证明力的判断有误是不是过错？对于那些已经犯了错误的司法人员，会不会死抗着不放，将错就错，负隅顽抗呢？改革是为了解决问题，而不是再造新的问题。上述王桂荣玩忽职守案，她作为于某某诈骗案件的主审人和审判长严格履行了庭前审查，开庭前汇报院领导并提出让审委会委员参加旁听，组织合议庭进行了四次合议，三次提交审委会讨论，并在罪与非罪问题上向市中院请示，市中院也作出构成诈骗罪的书面答复。同时，她与案件双方均素不相识，无利害关系，亦未收受任何人的宴请及钱财，又如实向领导汇报请示，判决的结果也是经审委会讨论决定的，只是因为业务能力有限，在证据的采用上出了问题。以上这些动作表明，她显然是忠于职守，怎么就成玩忽职守了呢？然而，在不得不杀驴时，总会取下祭刀，而这个所谓的“错案追究制度”，在王桂荣案中就成了裹挟祭刀的遮羞布！
2.“对因取证不合法或审查不认真导致证据被依法排除的，一律先停止工作，调查后再作处理”。
以往我们感触最深的是，一旦律师被投诉，首先被律协停止执业，接受调查。理由就是“人家怎么没举报别人，你肯定有问题”。现在，这种“有罪推定”的模式终于轮到检察官了。这是个恶的制度。
首先，审查不认真是个主观的的问题，具体到个案中如何界定？其次，对于非法证据被依法排除，这是法律的规定，检察官为何要为此埋单？这种规定的逻辑前提是，检察官提交给法院的证据必须严丝合缝，公诉机关起诉认定的事实必须是客观事实。如此看来，法院没有存在的必要了，还审什么呢？以审判为中心还有意义推行吗？如果我们把问题延伸一下，公安机关也做如此要求，那同理检察院和法院都没有存在的必要了。客观事实与法律事实的问题已经不用讨论。案件发生后，通过侦查程序获取证据去还原事实。案件是人办的，由于人类的认知水平、认知手段的限制，完全还原客观事实是不可能的，要求人不犯错这也是违背客观规律的。本轮司法改革以来，我们看到公安机关要求不办错案、检察院要求不办错案、法院也要求不办错案，且都有严格的责任制度。而实际上，无论古今中外，不办错案是绝对不可能的。公安部、最高检要求基层办案人员严肃认真这是值得肯定的，但苛求他们提交的证据、起诉的案件都能做到板儿上钉子，这显然是客观不能。
这种规定的动机是好的，但恐怕实施起来会适得其反。如果改变不了“公安做饭、检察院端饭、法院吃饭”的模式，检察院对于公安移送的案件绝大多数情况下是不敢作出不起诉决定的。排除非法证据这个事情本身就应该是被动的，即辩方申请，法院组织审查，最后排除。一旦起诉，控方怎么可能自己排除所谓“非法证据”？要求控方自己排非，在逻辑上是讲不通的。做了这样的规定，就会发生这种情况，一旦法院要排除非法证据，控方会负隅顽抗，必须保证非法证据不被排除，否则公诉人就吃不了兜着走。对法官而言，也不敢轻易排除，因为涉及到公诉人的饭碗，法院一旦排除非法证据，怕检察院来法院“监督”，把你最近10年办的案卷都拿出来“监督一遍”，就不信找不到你的毛病。年轻同志比较清白不怕查，那些法院的老同志会不会倒霉？笔者手头有一个准备申诉的贪污案件，涉及一笔款项是否为公款的界定。在二审发回重审期间，被告人家属取得了合作单位的书面说明材料，这是对被告有利的证据。然而，控方为了能把案件定住，找到合作单位相关人员，威逼利诱，使其对书面材料做了完全不同的解读，最终被告人被定罪。控方的动机就是怕承担责任，用100个错误掩盖一个错误。由此可见，机械化的错案责任追究制度，对于避免、纠正冤假错案来说，可能造成新的制度障碍。
3.对被举报违纪违法办案的，一律进行调查核实，视情况进行处理。
对于投诉举报，难道还有不进行调查核实的理由吗？这已经是老生常谈了，问题不在于如何强调，而在于落实。有些案件，是审判委员会定的调子，集体责任就等于没责任，根本无法处理。在迫不得已必须给当事人一个交待的时候，也许下一个王桂荣就是你。不要忘了，起诉书是以检察院的名义作出的，而不是检察官个人。不把公检法的关系由“刘关张”转变成“魏蜀吴”，收拾几个倒霉的一线办案人员，解决不了根本问题。习近平总书记说：“宪法的生命在于实施”。目前我们的最大问题不是法制不健全，而是没有法治。
路在何方？
历史的看，呼格案、聂树斌案、杜培武案、李久明案、赵作海案等重大冤假错案，均发生在1993年最高院提出错案责任追究制以后。实践证明，该制度试行了23年并未有效避免冤假错案的发生。其核心问题并不在于贯彻执行多么严格的错案追责制度。当务之急，恐怕是如何建立及时有效的监督和纠错机制。我认为，错案、刑讯逼供都不可怕，全世界的警察没有不打人的，古今中外如果说哪个司法机关绝对不办错案，那也是天方夜谭。可怕的是对待错案、刑讯逼供的态度。错案的发生固然有复杂的原因，但司法人员对于错案是如何办出来的，比谁都清楚。把司法程序放在阳关之下，放开舆论监督，发现错误能够及时纠正，在审判程序中敢于排除非法证据，对错误的侦查、起诉进行程序性制裁，多判几个无罪，刑讯逼供和错案自然就减少了。
只要法院、法官还在瞻前顾后，不能落实宪法“独立刑事审判职权”的原则，无论多么严苛的错案责任追究制度都无法解决问题。犯了错误就千方百计的阻挠舆论监督，企图默认甚至掩盖违法的侦查活动，甚至动用媒体公开撒谎引导舆论，干扰审判机关独立办案，这才是最可怕的。不从上游解决水源问题，只是在下游治理污染，那永远无法彻底解决问题。一味的要求司法人员不犯错，就如要求医生绝对不能误诊一样荒谬。即便是同样的病症，先检查哪个，先处理哪个，怎么认定过错，由谁认定，按照什么样的规则认定，都是不能回避的问题。如果像医疗事故鉴定那样，由卫生局、医学专家（通常是师徒关系、兄弟关系）委员会来鉴定对错，那就会互相庇护，还是掩耳盗铃。不要排斥外行人的监督，法律专业的人同样能听懂语文课。盲目的喊口号，除了哗众取宠之外，没有任何现实意义。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“要加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开，依法及时公开执法司法依据、程序、流程、结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作”。中央的精神再明确不过，阳光才是最好的防腐剂。
就现阶段而言，及时有效的监督、纠错机制，比严苛的错案责任追究制度更重要。
京师·丁海洋
2016年7月20日
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