《法学研究》2016年第6期要目速递及2016年总目录 | 法宝期刊

《法学研究》2016年第6期要目速递

1.当代中国政法体制的形成及意义

作者：侯猛（北京大学）

内容提要：政法体制是党领导依法治国的制度和工作机制的重要组成部分，也是建设中国特色社会主义法治国家，实现国家治理体系和治理能力现代化的重要基石。当代中国的政法体制是在历史的演进中逐渐形成的，它主要包括两个方面：在条块关系中，以块块管理为主的同级党委领导体制；在央地关系中，党内分级归口管理和中央集中统一领导体制。研究中国的政法体制，仅用具有普适意义的现代西方概念来理解还不够，还需要运用本土概念深描中国的法律经验事实。这样才有可能反思和建构“关于中国”的社会主义法治理论。

关键词：政法体制；社会主义法治；条块关系；央地关系；民主集中制

2.依规治党与依法治国的关系

作者：王若磊（中共中央党校政法部）

内容提要：依规治党与依法治国的关系问题在当前语境下关乎法治中国道路的前途。回答这一问题，重点是要正确认识党在法治中国建设中的地位，正确理解依规治党缘何成为依法治国的关键，努力探索依规治党和依法治国如何进行对接。现实中存在着不同的法治发展道路，而政党主导下的法治模式本质上由法治的政治性所决定，它要求后发法治国家在法治秩序建构中存在权威作为动力机制和保障装置。在保障权威的前提下实现权威守法，首先需从执政党内部严格依规治党做起，因此依规治党是依法治国的关键。然而，依规治党并不等同于依法治国，实现二者对接，要不断提高依规治党的法治化水平，以及不断提高依规治党与依法治国的系统兼容性和机制协调性。

关键词：依规治党；依法治国；党内法规；从严治党；政党与法治

3.生命科技时代民法中人的主体地位构造基础

作者：汪志刚（江西财经大学）

内容提要：近现代民法中人的主体地位是以植根于启蒙哲学的二元对立思维下的单向度的理性人为构造基础。在经历了历史的检验之后，这种理性人观念所固有的弊端已充分显现，并因此受到了各方批判。生命科技的发展则进一步加剧了这种状况。为回应时代发展需求，民法应更新其所持的人的本质观，建构一个在价值质引导下的兼顾人的生物质、精神质、社会质和历史质的整全的人的本质观，并以此为基础来更新人的主体地位构造模式，将人的身体所具有的各项价值（本体价值、工具价值、关系生成价值和目的价值）和类的人性尊严原则对各“涉身性”人身权（含人体物权）行使的统制作用融入其体系，同时对一些与人身有关的法律制度进行必要的调整。

关键词：民事主体；人格；人体；理性；人性尊严

4.体系化视角下的意定代理权来源

作者：尹飞（中央财经大学法学院）

内容提要：就意定代理权的来源，我国学理上和司法实践中存在一元说和二元说的不同认识。一元说认为代理权仅来自于代理权授与行为，二元说则认为代理权的来源还包括代理人的职务。我国民法总则编纂过程中，目前的草案实际上采用了二元说。但二元说无法涵盖实践中代理权的各类来源，而且会造成司法实践中新的困扰。就德国法来看，其代理权来源的抽象原则是指代理权的来源区别于其基础关系而独立存在。代理权的来源包括法律直接规定特定代理人的代理权以及被代理人的代理权授与行为两种情形。结合我国民商合一的立法体制和代理制度复合继受的背景，我国民法典应当承认意定代理权来源的多元论，即除代理权授与行为之外，代理权还可以来自于法律的直接规定、社会一般观念或者交易习惯以及当事人之间的基础关系。

关键词：意定代理；代理权来源；职务代理

5.起诉条件前置审理论

作者：段文波（西南政法大学）

内容提要：从比较法观之，我国民事诉讼法规定的起诉条件相当于德日民事诉讼法上的诉讼要件。当下，德日学理上几乎都是基于特定的审理构造来认识诉讼要件的本质，即在一体化的复式平行审理诉讼结构下，视其为本案判决的前提要件；或在单层阶段诉讼结构下，视之为本案审理的前提要件。但是，我国民事诉讼采用的是以单层阶段为主、复式平行为补充的混合结构，因而不能简单地套用上述德日学理来解释我国起诉条件的本质。此外，我国的立案程序具有原发性，其并非肇端于大陆法系的诉讼要件理论，而是源于解决起诉难的实践需求。采用何种程序审理诉讼要件及起诉条件，取决于其属性与功能。在二元诉权论的框架内，作为国家干涉甄选纠纷的标尺，起诉条件之本质乃是诉权行使要件，具有职权调查性与先决性，因此将其作为前置审理对象也未尝不可。

关键词：起诉条件；诉讼要件；前置审理；立审分立

6.电子诉讼制度构建的法律基础

作者：王福华（上海财经大学法学院）

内容提要：电子诉讼的发展经历了内部电子法院与电子诉讼（外部电子法院）两个阶段。在法本质上，电子诉讼中信息通讯技术的工具性虽然能够满足司法实用主义的需求，但不应在根本上改变诉讼的价值与结构。在立法论上，立法与法律解释构成了电子诉讼制度构建的两个进路，法律解释方法有利于兼顾诉讼法的完整性与开放性，立法路径则要求妥善处理诉讼原则与技术应用之间的关系。在功能论视角，电子诉讼的发展应在诉讼阶段细分的基础上引入相应技术措施，适应不同的程序保障需要；对小额诉讼程序和督促程序则可试行全程化电子诉讼。在技术保障层面，电子法律交往需要法律上的安全性及真实性保障，应通过立法明确技术规制的方法与限度。

关键词：电子诉讼；电子法院；电子法律交往；电子送达；电子提交

7.合宪性解释在我国法院的实践

作者：杜强强（首都师范大学政法学院）

内容提要：我国法院尽管不以宪法作为直接的裁判依据，但法院对个案正义的追求还是为合宪性解释提供了相当大的存在空间。立法具有一般性，难以顾及社会生活的诸多特殊之处，因此难免在适用时发生个案裁判不公的问题。法院出于个案正义的考虑，会在裁判中对法律进行文义转换，或者放弃对法律的通常解释而选择一种不常见的解释方案。这个过程实质上就是合宪性解释的过程。最高人民法院虽然不赞成司法裁判直接援引宪法，但裁判过程中对法律文义的转换或者解释方案的选择，在客观上需要法院以宪法作为论证依据。诉诸宪法毕竟要优于诉诸公平正义的抽象观念。通过将个案正义的判断问题，转换为法律在适用过程中是否与宪法相冲突的问题，合宪性解释既能为司法造法提供宪法上的正当依据，也能对其予以宪法上的控制，有助于裁判的规范化。合宪性解释还能弥补我国合宪性审查体制的制度性缺漏。

关键词：合宪性解释；漏洞填补；个案正义；违宪判断

8.道路交通事故责任认定研究

作者：余凌云（清华大学法学院）

内容提要：针对道路交通事故责任认定是否可诉这一问题，法院和公安机关进行了长期的角力。这一问题的实质在于，应由谁承担涉及专业判断的过错认定职责，而产生这一问题的深层次原因却在于，道路交通安全法确立的完全开放的专家证言模式无法一蹴而就，法官不愿意采纳专家证言并承受审判风险，因此会尽量依赖警察的责任认定。未来，应当改革道路交通事故责任认定制度，采取可控的开放模式，这样既对现有机制震动不大，又能有序推进制度的改革。

关键词：交通事故；责任认定；专家证言；行政诉讼

9.基于法官集体经验的量刑预测研究

作者：白建军（北京大学法学院）

内容提要：各种法定量刑情节在具体个案中有各种可能的组合，但对于多情节案件如何量刑却无明确的法律规定，导致此类案件的量刑结果不确定。以十四万余交通肇事罪案件为样本，对其量刑进行确定性检验发现：通过限缩量刑情节的裁量幅度，可以将此类案件的量刑确定性由原来的30.5%提高到51.1%;在此基础上控制样本离散性程度，可以将量刑确定性由51.1%进一步提高到73.4%.据此建立的量刑模型可用于量刑预测，促进司法公正，提高审判管理水平。归纳法官的集体经验用以指导量刑实践，是提高量刑确定性的有效方法。

关键词：多情节组合；量刑确定性；量刑模型；量刑预测

10.全案移送背景下控方卷宗笔录在审判阶段的使用

作者：孙远（中国青年政治学院法学院）

内容提要：2012年刑事诉讼法重新确立了全案移送制度，这表明我国刑事诉讼程序改革的目标向着更为务实的方向调整。但是，2012年刑事诉讼法并未明示控方全案移送的卷宗笔录在审判阶段应如何使用。正确的做法是：庭前审查与庭前准备这两个程序环节，应主要依托控方卷宗材料来展开，强化庭前审查的实质性与庭前准备的充分性；而法庭审判一旦正式开启，则应严格贯彻直接审理原则，控方卷宗笔录仅能在有限范围内发挥作用。当前需要极力避免的一种错误做法是：在开庭之前禁止法官阅卷，在庭审过程中则对包括2012年刑事诉讼法第187条第1款在内的诸多彰显直接审理原则之要求的规定作限缩解释，从而将卷宗笔录作为法庭调查的主要对象。

关键词：全案移送；预断排除；庭前审查；庭前准备；直接审理

11.电子证据的关联性

作者：刘品新（中国人民大学法学院）

内容提要：关联性是电子证据在法庭上运用的关键性指标。作为一种虚拟空间的证据，电子证据用于定案必须同时满足内容和载体上的关联性。前者是指其数据信息要同案件事实有关，后者突出表现为虚拟空间的身份、行为、介质、时间与地址要同物理空间的当事人或其他诉讼参与人关联起来。这些关联性的良好实现，有赖于我国电子证据规则、刑事民事取证制度以及司法鉴定技术规范的创新。大数据的出现和发展，为电子证据的关联性理论带来了新的挑战。

关键词：电子证据；大数据；关联性；证据规则

12.西周邦国的法秩序构建：以新出金文为中心

作者：王沛（华东政法大学法律古籍整理研究所）

内容提要：受资料限制，以往学界对西周时代王畿之外的邦国法秩序知之甚少。近期公布的山东、山西、湖北出土之金文资料，为探讨相关问题提供了线索。将这些铭文信息连缀起来可发现，周人在邦国法秩序构建中恪守其“收放界限”，并未将自己的法度全面移植，而是各依其便，甚至主动学习土著部族的制度。与之相应的是，王朝的司法力量会积极参与到邦国的法秩序构建中。当邦国内部秩序被破坏或出现不稳定迹象时，周王或者体现周王权力的执政大臣会担任审判官的角色，通过审判权力重新恢复其内部秩序。在以法律手段管控异族邦国时，王朝侧重“司法手段”而非“立法手段”，即通过充当裁判者的角色确立王朝的权威，而并不倾向强加周人法度于异族。是为西周邦国法秩序构建的基本特征。

关键词：西周邦国；法秩序；立法；司法；金文

《法学研究》2016年总目录

《法学研究》2016年第1期

1.治理体系的完善与民法典的时代精神（石佳友）
2.民法典与民事诉讼法的连接与统合——从民事诉讼法视角看民法典的编（张卫平）
3.宪法上的尊严理论及其体系化（王旭）
4.我国集体土地征收制度的构建（王克稳）
5.乡村司法与国家治理——以乡村微观权力的整合为线索（郑智航）
6.买卖合同之规定准用于其他有偿合同（易军）
7.财政补助社会保险的法学透析：以二元分立为视角（熊伟，张荣芳）
8.法条竞合与想象竞合的区分（张明楷）
9.援引法定刑的刑法解释——以马乐利用未公开信息交易案为例（孙谦）
10.醉酒型危险驾驶罪量刑影响因素实证研究（文姬）
11.司法鉴定管理体制改革的方向与逻辑（陈如超）

《法学研究》2016年第2期

1.习近平全面依法治国思想的理论逻辑与创新发展（李林）
2.当代中国司法生态及其改善（顾培东）
3.行政规范性文件司法审查权的实效性考察（余军，张文）
4.主体制度民商合一的中国路径（汪青松）
5.反思财产法制建设中的“事前研究”方法（冉昊）
6.民事证明责任分配之解释基准——以物权法第106条为分析文本（徐涤宇）
7.担保物权实现的程序标的：实践、识别与制度化（任重）
8.反不正当竞争法一般条款的司法适用模式（吴峻）
9.被害人因受骗而同意的法律效果（付立庆）
10.积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清（李昌盛）
11.法律继受中的“制度器物化”批判——以近代中国司法制度设计思路为中心（李启成）

《法学研究》2016年第3期

1.农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴（高飞）
2.法治如何定量——我国法治评估量化方法评析（周祖成，杨惠琪）
3.八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释（彭錞）
4.自然资源国家所有权的双重权能结构（叶榅平）
5.论行政行为“明显不当”（何海波）
6.民法基本原则：理论反思与法典表达（于飞）
7.缔约过程中说明义务的动态体系论（尚连杰）
8.信息网络传播行为的认定（刘文杰）
9.归责视野下共同犯罪的区分制与单一制（何庆仁）
10.审判委员会运行状况的实证研究（左卫民）
11.刑事隐蔽性证据规则研究（秦宗文）
12.民国时期公务员惩戒委员会体制研究（聂鑫）

《法学研究》2016年第4期

1.国家所有权遁入私法：路径与实质（张力）
2.积极刑法立法观在中国的确立（周光权）
3.刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角（张翔）
4.善终、凶死与杀人偿命善终——中国人死刑观念的文化阐释（尚海明）
5.完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开（魏晓娜）
6.民法典编纂的宪法学透析（林来梵）
7.我国民法典法人基本类型模式选择（罗昆）
8.再现型摄影作品之著作权认定（马一德）
9.雾霾应急的中国实践与环境法理（陈海嵩）
10.诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务（陈杭平）
11.“祖制”的法律解读（朱勇）

《法学研究》2016年第5期

1.中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察（李世刚）
2.预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径（耿利航）
3.规范说与侵权责任法第79条的适用——与袁中华博士商榷（吴泽勇）
4.税法续造与税收法定主义的实现机制（汤洁茵）
5.涉诉信访治理的正当性与法治化——1978-2015年实践探索的分析（彭小龙）
6.所指确定与法律解释——一种适用于一般法律词项的指称理论（陈坤）
7.生命冲突、紧急避险与责任阻却（陈璇）
8.刑事程序比例构造方法论探析（秦策）
9.国体的起源、构造和选择：中西暗合与差异（佀化强）
10.中国法律传统的经济理性（夏扬）

《法学研究》2016年第6期

马克思主义法学专论·
1.当代中国政法体制的形成及意义（侯猛）
2.依规治党与依法治国的关系（王若磊）
3.生命科技时代民法中人的主体地位构造基础（汪志刚）
4.体系化视角下的意定代理权来源（尹飞）
5.起诉条件前置审理论（段文波）
6.电子诉讼制度构建的法律基础（王福华）
7.合宪性解释在我国法院的实践（杜强强）
8.道路交通事故责任认定研究（余凌云）
9.基于法官集体经验的量刑预测研究（白建军：）
10.全案移送背景下控方卷宗笔录在审判阶段的使用（孙远）
11.电子证据的关联性（刘品新）
12.西周邦国的法秩序构建：以新出金文为中心（王沛）