【来源】微信公众号“武大大海一舟”

　　2017年3月18日至19日，由武汉大学法学院、武汉大学两岸及港澳法制研究中心主办，《法学评论》编辑部、武汉大学宪政与法治国家研究中心、湖北省法学会、湖北金卫律师事务所协办的“香港基本法实施20周年研讨会”在武汉大学法学院成功举办。研讨会的主题是“香港立法会的角色与权限”，来自全国人大常委会香港澳门基本法委员会和港澳内地十多家科研院校的40余名嘉宾出席了研讨会。

　　北大法律信息网公众号于3月28日推送了香港基本法实施20周年研讨会“开幕式暨第一单元内容实录，本期继续推送第二单元。

第二单元

立法会与司法复核

本环节，

共有3位主讲人、3位与谈人，多位自由发言。

每位报告人发言20分钟，

每位与谈人发言10分钟，

剩余为回应与自由发言时间。

主持人：陈欣新教授

1、主讲人：朱含、陈弘毅

香港大学法律学院中国法中心助理研究员

香港大学法律学院教授

报告题目：2016香港立法会选举宣誓风波法律评析：历史和比较法的视角

　　朱含：感谢主办方给我宝贵的参会机会，我想对香港立法会的选举宣誓风波做一法律评析。具体案件背景大家都有所了解，在此不做赘述。我主要谈一下梁游案的法院判决的几个要点。

　　第一是法院是否有权审理此案。梁游一方提出基于不干预原则，法院不应干涉立法会主席作出的安排议员重新宣誓的决定，因为判断议员宣誓是否有效以及是否允许重新宣誓属于立法会内部事务。法院拒绝接受这一理由。法院首先认为不干预原则不适用于本案，因为三权分立原则在不同宪政体制下有不同的应用范围及限制，特别是在有成文宪法的地区，法院有解释和适用成文宪法的权责。香港特区与英国的宪制不同，英国法院的“不干预原则”乃是基于英国的不成文宪法和议会至上的宪制框架，而香港特区已有成文的宪法性法律，《基本法》而非议会具有最高权威，香港法院有权根据《基本法》审查政府及立法会行为是否符合《基本法》的规定。高等法院否认判断议员是否因拒绝宣誓而丧失其议员资格属于立法会内部事务而应由立法会自行决定。一审判决指出香港特区的《宣誓及声明条例》第19条及21条并未规定立法会监誓人具有最终决定权，法无明文规定便不能排除司法复核； 而且《立法会条例》第73条更明确授权法院有权就关于立法会议员的资格的争议作出判决。

　　立法会主席反对将其列为诉讼一方，认为其作出的再次宣誓决定只是一个程序性决定，并不具有实质性影响。游蕙祯也在上诉中提出立法会主席事实上尚未就其宣誓有效性作出决定，法院不应提前介入。 但法庭认为《宣誓及声明条例》第21条规定拒绝或忽略宣誓即丧失就任资格，并没有规定可以安排第二次宣誓；而立法会主席决定容许梁游再次宣誓，暗示立法会主席认定两人当时并没有拒绝或忽略宣誓，这个决定具有实质性影响，因此应受司法复核管辖，将立法会主席作为诉讼一方是恰当的。同时，基于《宣誓及声明条例》第21条的规定，法庭裁定梁游两人已在10月12日因拒绝或忽略宣誓而丧失其议员资格，因此立法会主席作出的允许梁游再次宣誓的决定是错误的，应予以撤销。

　　第三个是议员享有言论豁免权。梁游方提出其享有《基本法》第77条及《立法会（权力及特权）条例》第3条及第4条对立法会议员言论自由的保护，但法院拒绝接纳这一理据，认定因梁游二人并未有效就职，因此他们宣誓时所表达的言论不属于上述法条保护的言论范畴。上诉判决更进一步强调应从整体上理解《基本法》：《基本法》第104条针对宣誓的要求具有重要宪法性意义，《基本法》起草者显然无意使《基本法》第77条对议员言论自由的保护可以成为议员逃避遵守第104条的理由。

　　第四个是全国人大常委会释法效力。梁游提出全国人大常委会第104条释法，是以释法为名行修法之实，应属无效，法院不应受该解释约束。一审判决认为无论有没有全国人大常委会释法，都不影响法庭根据《宣誓及声明条例》等法律所得出的结论，因此在本案中不需要就人大释法效力问题作出裁定。但一审判决判词的另一部分明确承认人大释法对香港所有法院都有约束力，并引用2001年庄丰源案，指出全国人大常委会的释法权并不局限于《基本法》第158（3）条关于法院提请人大释法的范围，而是涵盖《基本法》所有条款。法官又在判词中指出，本判决对《基本法》第104条含义的理解，已包含全国人大常委会此次释法。上诉庭亦指出在“一国两制”的宪制安排下，香港必须遵循人大释法，不宜以香港普通法视角去质疑基于中国内地实行的大陆法的人大释法。

　　除了以上四点主要的实质性法律争议外，法院判决也对梁游一方提出的两项程序性法律问题予以裁定，均未接纳梁游一方提出的抗辩理由。

　　首先是关于行政长官是否有资格提出诉讼，梁游一方提出，根据《立法会条例》第73条规定，仅律政司司长或选民有权提起针对议员资格的诉讼。但法院认为根据《基本法》第48（2）条规定，行政长官有执行《基本法》及其它香港法律的宪制责任，虽然的确只有律政司司长或选民可以依据《立法会条例》第73 条提起相关诉讼，但该条并未排除行政长官可依据《基本法》第48（2）条赋予的宪制责任以及其它法律条文，例如《高等法院条例》提起司法复核及相关诉讼。

　　其次就梁游二人是否即时丧失议员资格，法院判决给出了肯定的答案。梁游一方辩称《宣誓及声明条例》第21（a）条的语言采用了主动时态，表明拒绝或忽略宣誓，并不自动即时丧失议员资格，需要经过一定程序，即由议员根据《立法会条例》第14（1）条请辞或由立法会主席根据《基本法》第79条（1）款或（7）款取消议员资格。但法院认为辩方对《宣誓及声明条例》21（a）条的这种解释完全不合常理，认为该条非常清楚地显示不需要任何进一步的程序，议员资格即当然丧失。如果按照辩方意见，丧失议员资格须从议员自行提出辞职时方才生效，那么丧失资格的时间则完全取决于该议员的意愿，这显然不符合《宣誓及声明条例》第21条的立法原意。 此外，《基本法》第79条规定的由立法会主席宣告立法会议员丧失其资格的情况，显然不包括“拒绝或忽略”作出宣誓。

　　陈弘毅：朱含博士所介绍的宣誓案和立法会参选资格案其实是相关的，因为两者都涉及是本土派或者港独主张人士。刚刚朱博士已经介绍了宣誓案，我们研究这个问题主要是探寻没有按照法律规定进行宣誓而丧失议员资格这条法律条文的来源。

　　宣誓第21条是照搬自英国1868年的立法，而不是来自于基本法，也不是香港立法机关自己创立的。如果一个议员在第一次被要求宣誓时没有进行依法宣誓，是否还有机会进行第二次宣誓？这个问题在法律上是否有答案？有的。在英国，拒绝宣誓不会丧失议员资格，是因为英国议员适用1866年《国会宣誓法》，但是香港宣誓条例第21条并没有采用这样的规定而采用了1866年英国的《承诺宣誓法》，但这个法律在英国是适用于英国的高级官员和法官。这个是很容易理解的，因为官员和法官是英王任命的。香港采用了《承诺宣誓法》，将其适用于官员、法官以及议员。回归后香港继承了该法，但宣誓内容有所调整。根据《基本法》第104条而修订的香港《宣誓及声明条例》关于公职人员的宣誓，不再有“效忠誓言”、“尽职宣誓”、“受任宣誓”等类别区分，立法会议员及行政官员也无需在不同誓言中作出选择。现行香港立法会议员誓言的内容，与其他公职人员一样，都包括了“拥护《基本法》”及“效忠中华人民共和国香港特别行政区”的内容，不再区分效忠誓言与其它誓言，但实质上包含了效忠誓词。所以原讼庭指出即使没有人大释法，法院也会这样判。

　　那么人大释法有哪些影响呢？香港有些反对派说人大此次释法实际上是补充而非解释基本法，因此应该是无效的。但是我们回顾人大常委会之前的解释，解释基本法实际上都有补充的作用，包括对于法律的澄清，这实际上已经形成了一种惯例，不能因此而否定人大释法的效力。至于人大释法追溯力的问题我们参考内地法学界对于人大常委会对于《刑法》溯及力的讨论，大概有四种意见，文章已经进行了概括。我们的意见是，可以区分人大释法里对原有法律澄清的部分和对原有法律补充的部分。前者应该有追溯力，可以追溯至原有法律生效时，后者则没有追溯力。但我们还没能够将这个理论应用起来，这个可以稍后再做研究。另外就是在中国的法律制度发展的过程来看，香港和澳门的宣誓制度具有特别的意义，因为2015年全国人大常委会才通过了实行宪法宣誓的制度，从2016年开始有一些国家人员在就职时才要进行宣誓。这是中国一个崭新的制度。从这历史回顾可以看到，香港和澳门两个特别行政区的《基本法》所设立的宣誓制度可算是全国范围的先行者；而当前香港出现的宣誓法律争议和司法判决，也许能为将来中国大陆宣誓制度的完善提供有益借鉴。

　　最后一点我想谈的是人大释法虽然对梁游案来说暂时没有直接的联系，但是人大释法的内容对于议员参选资格问题有直接的影响，因为人大释法第一条就处理到该问题。另外有四位议员正在被审查是不是拒绝宣誓，在本案中是否应用到人大释法的内容，要看法院如何处理，这个案子中人大释法起的作用可能会比已经判决的梁游案更大。

2、主讲人：杨晓楠

大连海事大学法学院副教授

报告题目：从“不干预原则”审视香港特区司法与立法系

　　感谢武汉大学的邀请，在最好的时间来到了最漂亮的地方。我就直接步入主题介绍一下不干预原则。我想举个普通法的例子来介绍下不干预原则。比如说有个议员在立法程序中进行拉布，提出很多不合理的修改意见，立法会主席就裁定中止会议，因为拖得时间过长，而此时议员就可能向法院提起司法复核，因为在会议中止期间法案通过。第二个情况议员根据宣誓条例进行宣誓，准备就任。如果宣誓有效的话，行政长官和律政司可能会提出无效的意见，形成行政、立法、司法三者之间的关系，还有种情况是议员或者选民也会提出意见， 在这两种情况下都会引起司法复核，这时就会产生疑问，在三权分立、行政主导下，为什么法院的权力如此之大。实际上不是因为法院的权力大，而是因为法院在解释和适用法律的过程中必须做出决定，同时也是唯一的一种法律救济方式。当然还有一种政治救济方式。因此不是法官的权力，而是政府选择了将该问题交由法院处理。

　　政治民主化过程中出现了问题，但是大家没有有效的解决方式。但法院则不同，法院不管大家是否喜欢，都要给出一个判决。最后就产生这样的结果，很多人会认为这是司法最终决定主义，认为在立法、行政、司法中间，法院是主导者。

　　实际上这是对普通法的一个误解，首先普通法的法官不能决定争议是什么，甚至在七警案中也不能决定罪名是什么，因为这是由律政司来决定的，所以法官只是根据其裁量权作出决定。有人会问法官的裁量权是否过大，尤其是在法官是外国人的情况下，会不会利用其裁量权来作出不利于中央管制的决定。那我就有一个问题，为什么在法官裁量权如此之大的社会，司法会有如此之高的公信力，难道香港人看不出来法官是外国人么？为什么他愿意受到外国人的统治？如果去翻香港殖民史我们就会发现，其实香港青年人对抗英国统治是非常强烈的，那为什么大家能够接受法官是外国人呢，我认为，是因为这种法治好在有可预见性，这种可预见性不是在于知道个案的裁判结果，而是在整个制度下人们可以知道裁判不会受到政治的影响，会得到即使个案不太满意，整体效果上还比较满意的结果。这样，七警案如果交给本地法官会不会轻一点的想法，我认为还真的不一定。因为这受司法理念的影响。举例来说，有时特别有争议的案件，原诉庭和上诉庭判的不一样，上诉庭和终审庭判的也不一样，法官都是受同样的司法训练，为什么会产生这样的结果就说明实际上美国的行为主义在香港不是特别适用。这是第一个也就是司法裁量权会不会影响司法的可预期性，我觉得未见得。

　　第二，法官是处在法律的链条中，存在如此之多的判例，也有当庭律师的意见需要考虑，法官不可能不顾律师意见而径直作出决定。而且法官实际上受制于法律职业共同体的影响非常之大。回顾二十年我们有很多的成就，我们也应该认识到有很多的争议。如果是涉及到政治改革的争议，其实好解决。但是一旦涉及到法院就会发现香港是万众一心的，因为存在社会整体对法治的共识。比如当占中谁都解决不了的时候，一纸禁令可以清场，这个在整个世界范围内都是难以想象的。

　　接下来我要讲一下不干预原则，前面讲得这么多我是想说明为什么法院在干预立法的时候没有太多人指责他。不干预原则是指法院不干预立法，我认为叫不干预不是特别恰当，如果说真的不干预就不需要这个原则了。实际上他想表达的是我想干预的话怎么干预，干预到什么程度。假设立法会的民主化程度特别高，所有议员都是民选产生的，那么法院干预时是否会受到非议呢？就对香港目前的判断而言，我觉得也不一定会。这是个普通法的原则，很多人认为普通法是一国两制里的“两制”，由于两制是不能融合的，所以会出现问题，我设想一个场景，如果台湾被收回了，台湾是大陆法系，那么大法官作出的解释是否也能令人满意呢？再举个大陆法的例子澳门，实际上澳门也在做和香港类似的司法审查的工作。所以问题到底在于是普通法呢、还是其他？但是我还是把这个稍微讲一下，因为普通法介入时还是存在一定的障碍。

　　不干预原则可以分为三个层次。很多人认为不干预原则是个管辖权原则，当决定是否需要干预时确实如此。问题是，法院认为需要干预时应该怎样解释法律，这时就变成一个解释原则。如果法院真的想干预的话，那么干预到什么程度呢，这时不干预原则又变成了一个司法审查基准的问题。所以我选取了传统的英国法、英国后殖民地时期的一些英联邦国家、还有香港，来就每一层面做一对比。文章中案例很多，我就不再专门阐述。强调一点就是不干预原则在英国产生的时候是议会权力至上的，所以法院对议会的干预很少，这是非常能够理解的。但不干预原则中仍存在一些值得注意的问题，比如议会的事务有很多种，第一种是在议会墙内发生的事务，第二种是和议会有关的事务，第三种是议会的议事事务。因此概括地讲法院不干预议会事务这是有一点争议的。英国和香港法院的不同在于，香港法院更自信，他们直接引用基本法第158条授予的解释权，信奉基本法至上，因此其位置也有跳跃，从法律之下的普通法的制定者变成了法律之上的基本法的解释者。实际上法院的强势态度就导致的强势的管辖权，不存在因为不干预原则而不管辖的问题。

　　这就演变到第二个问题，如果一定要管的话应该用什么样的原则去解释。按照内地流行观点认为第一是对于基本法进行一种合法律的解释，以尽量避免对议会的干涉；第二是立法会条例等规则进行一种合宪解释，以尽量解释得似乎好像其有宪法性权利，其目的是回避宪法性问题。第三个问题，就是审查基准的问题。传统的英国式的审查是一种非常谦抑的审查，只审查权力是否存在，并不审查权力行使的方式。最后一个问题是如果要审查，司法对立法的审查方式是对一个已经生效的法律审查其是否违反基本法，如果违反的话则无效。如果已经生效的法律通过的程序有瑕疵的话，会不会导致这个立法无效，在不干预原则下一般是不会的。只有一种情况会导致无效，就是这个程序是强制性的并且是法律生效的前提。最后，希望大家多给一些修改意见，多多批评指正。

3、主讲人：付婧

中南财经政法大学法学院讲师

报告题目：普通法违宪审查制度下的“政治问题”研究

——以香港法院的司法审查为中心

　　很高兴在母校和大家进行交流，希望各位前辈多多指教。我的论文题目是《民主缺陷下的香港法院与“政治问题”——以涉立法会案件为线索》，是以立法会的案件为线索进行的基本梳理，和前两位老师的研究方向有一定的一致性，是在两位研究的基础上做了更为宏观的梳理。我研究这个问题的线索在于我发现最近几年香港法院司法复核议程表比较拥挤，有越来越多的政治、经济、社会各个方面的议题涌入到香港法院，也是目前香港法律界和内地研究香港问题的学界越来越关注的一个问题。

　　关于这个政治问题为何涌入到法院，我现在还没有系统成熟的看法，先谈一下自己具体的观点。我认为这个过程主要是跟香港民主化目前的现状和趋势有关，就是因为它的不完善才导致了香港法院有着不可承受的司法之重，他迎来了越来越多的有关公共政策和政治问题的大量的司法案件。这个问题我想应该分为两类案件来考虑，一个就是有关公众政策的案件，这个不是本篇论文讨论的重点；第二个可能就是涉及立法会本身建制问题的案件，这篇论文中我就梳理了此类案件，比如我们看到的这个梁国雄案等。

　　对于这些案件中是不是涉及我所说的这些“政治问题”，我觉得可以留待大家讨论的问题。关于什么是“政治问题”，它的认定标准可能也是因人而异，因此也就留给法官一个非常巨大的裁量空间，有一些比较模糊、抽象的问题，法院认为其可以介入，只是介入的标准和程度值得我们在司法审查的过程中作进一步的研究。关于本文的第一部分就为大家详细介绍了政治问题在司法审查领域中的起源和法理的基础，具体观点的梳理大家可以参考论文。

　　第二部分是就香港法院关于立法会的案件做的梳理。我介绍的第一个案件是马维琨案，该案涉及的政治问题是附带性审查的，主要不是法院对临时立法会合宪性的管辖权问题。有人认为法官本可以在无需决定临时立法会合宪性的情形下处理普通法连续问题。那么香港法院为什么要在该案件中讨论这个临时立法会的合宪性问题，是因为他们觉得这是一个十分重要的问题。当然他们解决的是法律事实基础的问题，而不是对临时立法会的法律效力作出一个全面评价和论述。在该案我们可以看出法院是秉持一个司法节制、相当谦抑的态度来介入这个案件，介入的程度也并不是那么的深入。在后面还有一些关于立法会选举的案件，比如九七年之前的李妙玲诉律政司案就涉及立法会的功能组别是不是具有合宪性问题；还有在九七年回归之后关于立法会的功能组别投票的问题。我们可以发现一个有意思的现象，就是回归以来很多针对立法会本身建制的问题，比如投票问题、立法会议事规则问题。有关立法会本身建制的案件进入到法院，对于这样一些现象出现的原因我自己有一个思考就是立法会自身的建制程序、组织运作、权限等没有形成共识。比如梁国雄案件中提出，议员针对政府提出的法案提出修正案受不受基本法第74条的管辖的问题。我们知道这个问题有一个大的背景就是基本法分权体制下议事规则委员会、律政司对这个问题的看法目前还没有形成一个共识。这样一个案件进入到法院，夏正民法官实际上也是作出了一个相当于是宪法回避的判断，他并没有直接判断这个议事规则是不是符合基本法第七十四条，而是运用了一种巧妙的回避方法，他将这个区分开来，认为这两个条文之间是缺乏实质性联系的，一个是属于立法的启动，一个是属于立法的审议。就法院管辖的程度，夏正民法官使用的是审慎、节制之类的词语来叙述。

　　除了有关立法会本身建制的问题之外，我们也可以看到在一些其他的领域，比如说大量涉及公共政策的案件进入到法院。法院针对这类案件的判决结果有一个大体的趋势就是政府的胜诉率是挺高的，还有就是人权案件也是如此。通过这类案件我们可以发现香港的判决和社会舆论和民意是大体一致的。面对这样的结果我们也可以从反向推导出大量的涉及立法会本身建制的问题、人权化问题、公共政策问题进入到法院反映出的是一个什么问题？是香港民主化程度问题或是民主建制本身的问题导致了在立法会议事规则内通过政治程序无法解决的、我们所关心的大量的问题？这是值得我们注意的一个现象，但是如何研究这样的现象，目前我还没有形成非常完整的论证框架。因为就香港法院和香港立法会之间关系的研究还稍有欠缺，比如说香港的立法会通过立法程序制定了大量的公共政策，输出了大量的公共产品，但是这样的立法我们应当怎样去评价它，它的实施的结构和效果怎样、以及他们与香港法院司法复核有没有直接或者间接的逻辑关系？我觉得从这个角度来考量的话可能更有助于理解香港的法院在今天的这个宪制框架下的角色，如果理解了这一点的话，可能避免我们对香港法院的很多误解，比如说他过于司法能动，有助于我们更加正确地认识香港的法院。

1、与谈人：张定淮

深圳大学港澳基本法研究中心教授

　　今天一天我是受到了法制教育，为什么呢？因为我是政治学的，政治学是从宏观上看，讲政治的本质。在法学界，我讲的话可能不受欢迎，但是我还是要讲，法治是属于政治的一部分，它属于规范政治的范畴，今天讲的一些东西，它是从法学角度讲的比较技术化的东西。

　　我有一个判断，我在香港报纸发文也写过，香港是一个法治社会，国家主体是个正走向法治的社会，大陆法治和香港法治的差距我也描述了一下。最近香港的问题，引起许多大陆人民的关注。尤其是几次法院的裁定，比如说对中央在梁游案中对基本法第104条的释法以后，香港法院对于议员资格裁定问题。裁得很好，让老百姓看得很解气，有的官员认为是一个伟大的裁定。

　　话音刚落，对七个警察殴打示威者这个事件又进行了一个裁定，官方没有讲什么事，媒体是有反应的，至少是很有权威的媒体，打电话给我问我的看法。我说没什么看法， 因为这东西无法评论，回过头想可能我们一些官员想是不是这些事搞重了，我后来讲，根据政治学原理来讲我们建立政府是为了我们公民权利， 而在西方理论，对于政府侵犯公民权利的这种倾向，是更加严格限制和警惕的。七个警察把人家给打了，一个人放哨，六个人打。这个就不是一般的侵害公民权利了，是非常严重的侵害公民的权利，所以我不加以评论。

　　紧接着有关曾荫权的判决，大陆还是有反应的，那么香港出现这个问题以后，那么我们看到一种现象就是一种趋势，什么趋势呢？就是政治问题司法化，我个人看在香港社会里面，如果政治问题司法化，严格来说是件好事，说明香港的法治是比较好。我们不能因为香港法院作出的裁定在政治上符合要求，我们就高呼这个伟大的裁定，而一旦政治上多少有点不太对劲儿，我们就认为是坏裁定，如果香港司法机关的权威被破坏被损害，香港社会就没有权威了。所以我就认为政治司法化，反映了司法独立，维护了司法的权威。如果没有权威的话，香港就是军队和流氓的聚集地，因为它高度自治。

　　香港法院的裁定，现在媒体开放对这个问题关注，我看到香港社会也在考虑这个问题。因为港独和民主制约概念提出以后，大陆有些人对实行一国两制的信心有些动摇，因为香港社会一些年轻人也在搞这些事。现在我们实行一国两制才刚刚20年，后面还有30年，30年怎么走，这是一国两制前进的问题。更进一步就是50年以后一国两制该怎么样，我也经常在谈论这个问题。实行一国两制的前景从政治上观察的话，用一国两制的方式来解决香港问题本身反应的是一个什么问题呢？就是香港社会对中央的不信任，他不能接受一国一制，才用一国两制的方法解决。所以呢，邓小平提出50年不变，香港人还在思考50年以后怎么办。

　　我们还要记得不忘一国两制的初心。所以，一国两制的问题提出以后，很多人也跟着说不忘一国两制的初心，到底一国两制的初心是啥？内容是啥？没有人去解读，我觉得在政治上要进行解读。那么为什么要实行一国两制，因为这涉及到对一国两制的评价问题，一国两制他提出来是为了解决国家独立问题的，这是第一目标，第二个目标是香港怎么才能繁荣稳定。大家现在看到香港这个角色出现各种各样的政治现象以后，都觉得香港现在好像不太稳定。

　　我觉得这个东西呢，实际上是一种正能量的问题。因为实行一国两制，那么香港的社会自由、个性就要保留。有自由、有各种政治形势的出现，这才是社会常态。所以我们要以社会常态的态度来看问题，不要被眼前的事物所迷惑。香港的大部分事情发展得还不错，从这看一国两制还是成功的，所以讲一国两制初心的时候，就像我反复在呼吁的，就是研究香港问题时，不能脱离当时的历史条件，80年代是什么条件，是大国要迅速地开放，迅速地发展，包括政治发展，后来出现了一些变化。那么我们不能以现在的眼光来打量一国两制的前景问题。如果一国两制的初心是高度的包容，那么我们就要坚持初心。

2、与谈人：姚国建

中国政法大学法学院宪法研究所所长、教授

　　谢谢武汉大学的邀请，有这么一个机会跟大家交流。我想后面这个与谈大概说这三个意思，因为这三篇文章来讲有关注的问题有很多共性的，主要是区分法院和立法机关的关系。

　　陈弘毅教授和朱含博士这个问题回答得比较广一些；前面杨老师比较专业具体地分析了不干预的原则，这个原则本身是一个普通法下一个比较完善的规则，尤其从议员的案子来看没有那么多争议。付婧博士是把前面的一些案子给连接起来了，从这篇文章来讲她给了我们一个特别专业化的分析，让我们去知道在普通法的视角下，怎么去理解在基本法框架下的香港的立法和司法的关系。

　　我觉得这个问题已经分析得十分清楚了，我通过这个问题想到一个问题，实际上就是我们对基本法研究来讲是一种立场、一种方法，我记得前一段时间在一个场合去开会，就讲现在我们基本法到底应不应该有一个立场，有一个什么样的立场，有些学者讲到说要有国家立场，得到了认同。有学者认为只从国家立场考虑，那么要不要从香港角度来考虑这个问题呢，后来就存在一些争议。

　　在这儿我对哪个立场是对的或者是错的不予评论，我只想说有一个基本的概念的东西我们还是要知道的，我们在研究这个基本法，所以我们不管你是中央的还是特区的立场，法律的立场和基本法的立场我觉得这是非常重要的。原来也有人讲香港现在政治上有一些反对派，不把基本法当回事，说的是基本法 ,干的不是基本法的事。的确存在这样的问题，他们将基本法的一些基本问题泛政治化，这样的问题导致我们的基本法权威无论是在香港还是内地来讲都可能受到损害，所以我想这是我们首先要去避免的一些问题。正如上午朱老师也讲这样的问题，就是回到基本法的轨道上来，那怎么回到基本法的轨道上来呢？我觉得需要提高研究的专业性。相对来讲呢，香港的学者，包括我们今天上午的讲者都特别详细地从专业的角度给我们谈论了相关问题。从专业的角度来讲我们做得还是不够的，因为基本法虽然是全国人大制定的，但是不能否认一个基本的现实，它是以普通法作为基本的香港法律环境的。好在我们现在有这方面的研究，包括杨老师这个层次的研究我觉得特别专业，我觉得这是一个值得倡导的、我们的一些内地学者值得注意的一些关于基本法的研究的方法，这是我想说的第一点。

　　第二个点，我想对陈弘毅教授和朱含博士提到的一个具体的问题做一个回应，就是讲到一个全国人大释法的溯及力问题，如果要严格来讲，内地以前对这方面的研究不是特别的多，因为全国人大解释法律本身的实践也不是特别多，所以研究也不是特别多。所以现在从实践来看呢，大家都知道全国人大解释的一个是基本法，一个就是刑法。实际上是从99年开始，是先有基本法解释后面才有刑法的解释。在这个过程中，人们看到基本法的实施，实际上反过来讲对我们内地的法治也是一种促进的作用。基本法从这个意义来讲，对我们整个国家的法治都是具有促进作用的。

　　再说一句引申的话，我觉得要有一个立场值得我们注意，从专业的角度来讲，无论是内地的学者还是香港的学者，我们要学会呵护基本法，基本法如果在香港要真正做到实施，那么对我们内地法治的建设是有促进作用的。内地整个法治水平的提高，往小的地方讲，对于我们一个职业的法律人的前景是相关的，当然这是我说的一句题外话。因为全国人大常委会解释法律几乎只有基本法和刑法，对于解释的效力没有什么讨论，但是我想提醒大家注意一点，全国人大常委会客观来说是把解释法律和修改法律的效力区分来看的，修改法律是创作一些新的规则，但是对解释法律并不认为它是创造一些新的规则。所以我们可以看到全国人大的解释法律的文本和法律修改的文本中最后一条不一样的，就是他在发布修改法律文本的时候最后一条里面有专门说明这个修改文本是从什么时候开始实施的，就像我们在制定一个新的法律一样。但是在解释法律这个文本当中，无论是刑法还是基本法，他在最后面是没有这个规定的。那么是从什么时候开始实施的，官方的意见就是一开始就实施，陈教授的文章里面提到这样一个例子，全国人大常委会法制工作委员会国家法室主任武增在书里面提到法律解释本身没有独立的效力，其效力取决于法律规定的效力，即自法律生效时就是这样，并不取决于释法的时间。但鉴于某些特别情况，可以视情况豁免其受解释的约束。但事实上这是对既成事实的一种迫不得已的一种默认，因为没有办法让香港法院根据现在的解释再对以前的案子进行调整。从法理这方面来讲，这个问题值得我们关注，但是这个道理能不能站得住脚，这是值得我们去研究的问题，这方面的研究是不够的，这是我想谈的第二个问题。

　　第三个，我想就中央对基本法104条解释所引出的一个问题进行下讨论，就是中央的权力如何去落脚，去落到实处。正如昨天晚上讲座中陈弘毅老师提到的，不管是中央的八项还是十项权力，落到实处比较可行的就是全国人大常委会解释基本法的权力，并依靠香港法院来实施。但是“梁游案”中有一个问题值得我们关注，即香港法院提到的，即使没有基本法的解释也能够这样判决，那么如果基本法的解释不能被香港法院适用，全国人大常委会怎么面对，实际上不仅是基本法的解释，其他许多方面都存在这样的问题。基本法里区分了中央的权力和特区的权力，关键问题是中央的权力怎么落实。目前中央的权力落不到实处，因为现在从基本法中我们可以看到中央的很大一部分权力是由全国人大常委会来行使，而全国人大常委会是一个决策机关而不是一个执行机关，那么作出决策以后由谁执行呢？在中央与特区关系上很多问题都由此产生，中央对此也有所考虑，在香港回归以来中央将希望放在行政长官的身上。所以行政长官在我国基本上有一个很特殊的地位，既是特区的首长，又是特区的行政首长，而且在行政长官权力方面基本法没有将其进行分开，也就是没有区分特区首长的权力和行政机关首长的权力。不过这个问题我还没有特别好的答案，只是提出问题，谢谢大家。

3、与谈人：王千华

深圳大学港澳基本法研究中心副教授

　　感谢武汉大学的邀请，我的与谈分为四个部分，第一个我想分享一下陈弘毅老师文章中所提到的“四议员案”。案子目前还在审理中，3月1号开的庭，正好我也在香港听了三天，“四议员案”跟我们今天的讨论有很大关系，所以也跟大家分享该案的情况。我归纳了下其中的几个观点：其一是应当遵循立法会一贯的做事方式，也就是说立法会一贯对宣誓仪式是比较宽松的，还有就是监誓人或者立法会主席已经确认了宣誓是有效的，这个和“梁游案”是不同的；戴启思律师也提到了加拿大或其他国家的一些情况，意在表明宣誓是礼节性的，无需严格遵循形式。陈文敏律师说刘小丽在宣誓前加的“自觉和自强”这四个字19世纪梁启超也用过，这和刘小丽效忠捍卫基本法没有冲突。其实这几个观点是互相配合的，但是法官就问道，那你们认为法庭是否需要遵守立法会的裁决，这个裁决包括之前立法会主席作出的比较宽松的裁决和现在立法会主席的裁决。而李柱铭的回答就非常有意思，他说法庭可行使酌情权。此处就没有提到不干预原则，那么也正好将话题引入到杨晓楠老师和付婧老师的文章上。不干预原则我们认为是一个更高的问题的子原则，这个更高的问题就是普通法与基本法的关系。普通法和基本法的关系内地和香港的研究都有误区，内地的同事认为香港方面总是拿普通法的原则来解释和篡改基本法；香港同事认为普通法不能老是用大陆的那套来解释也偷换了一下概念。

　　我认为普通法和基本法的关系没有处理好有两方面的原因。一是不同语境下的定义经常会被混淆，即使是在同一篇文章。二是因为在处理基本法和普通法关系中最重要的起到承上启下作用的核心的主体——香港法院，香港法院收到的批评很多，也很难做。一方面有人批评他过度能动，另一方面根据158条他又必须进行解释。还有一个重要的现实问题就是香港社会秩序供给不足，很多问题只能由法院来解决。所以我有个呼吁，就是可以专门办一次会议来讲普通法与基本法的关系，把普通法讲得透透的。

　　第三个想法就是为什么香港秩序或者说制度供给不足，导致大量的纠纷只能到法院解决。另外是香港目前的问题是不是香港一人一票普选能够解决。我认为香港有两种异质性，一个是香港相对于中央的异质性，这种异质性一个是居民国籍的问题，一个是财政分割、福利分割，还有一个就是姚老师提到的中央权力没有落实，另外就是香港的边境控制，这个是地理上的隔离。怎么样能让香港民主导致香港独立的担心被取消，第二个是香港社会内部的异质性，这体现在香港社会的阶级矛盾以及意识形态的复杂化，香港是一个意识形态异质性地理密度极高的地方。

　　之前参加一个会谈中戴耀廷老师提到过，基本法冻结了香港社会八十年代的阶层，冻结了当时的利益。但香港当时处于高度工业化的繁荣时期，人们没有想到的是香港迅速走向了后工业化社会。当蛋糕不再做大时就必然会导致大量的零和博弈，就会出现大量的矛盾，再加上制度的影响，矛盾也就走向了法院。因此我认为香港社会的制度供给不足将会是长期存在的，一人一票的民主恐怕也不能解决。

1、自由发言：朱世海

澳门科技大学法学院副教授

　　刚才几位的发言我很受启发，也想请教一个问题。全国人大常委会对基本法104条解释之后，在清华法学院的论坛上有学者提出来人大释法是香港法治的一部分，这个观点前几年有的学者也在提。我认为这个观点很好，关键是怎么理解。人大释法特别是具体案件中的解释视为香港法治的一部分我认为这个是可以的，因为香港本地虽然是司法独立和司法终审，但并不完全掌握司法权，最高的司法权从某种意义上来讲还是掌握在全国人大手中的。但如果说把人大释法作为香港法律的渊源，我想这可能就需要探讨一下，因为这跟基本法第18条是有冲突关系的，是不是还要进一步对18条进行解释。后面有位专家就对我这个问题做了回应，他说根据立法法，人大常委会的释法就等同于人大常委会的立法，但当时由于时间问题我没有回应，问题是立法法是不在香港特别行政区适用的。在这里我想请教陈老师，能否以一个不在特别行政区适用的法律立法法来确定人大常委会释法的效力。

2、自由发言：周帆

复旦大学港澳台行政研究中心主任、教授

　　受到刚刚付婧博士的论文的启发，我想问一个问题，就是香港的政治问题司法化如何去评判他的功效。第二个问题就是王千华博士所讲香港秩序供给不足的问题，那么我想问下秩序供给常态是怎样的，其标准是什么？

3、自由发言：陈秀慧

香港大学法律学院副教授

　　我想请教一下专家，香港法庭应该用什么原则去演绎人大释法呢？我觉得基本法已经写得很清楚，香港法庭是普通法的，他们应该只有能力用普通法去演绎一个人大释法，在庄丰源案里面香港法院是用他们单纯的普通法的原则去演绎人大释法，我们是不是可以说，就是在庄丰源案之后，我们有一个惯例，一个convention，就是香港法庭适用普通法的原则去理解人大释法？

　　第二个问题就是姚老师刚才提到，澄清普通法律和修改法律的分别，修改法律就是增加一些原则，这才是修改法律，我还想问一问，就是对于基本法第五次释法，你会不会认为是一个增加了原则的情况，因为104只有提到议员要宣誓的原则，他没有定下怎样宣誓和不宣誓的后果的原则。在我看来，看上去第五次释法也可以鉴定为修改法律，但我明白这个是有争议性的。

　　第三点是给付老师的，我觉得司法审查应该是积极或者是消极，其实是一个三权应该怎样分布的问题。那三权应该怎样分布呢，应该是断定于，第一，就是这三个机关的处理相关问题的能力，第二，就是这三个机关的认受性，比如说某些资源分配的政治问题，应该由某些民选机关来解决，而不是用法院来解决的。所以，我觉得，你提出的因为香港没有民主，所以很多人就把问题带到法庭去，我觉得香港没有民主，还有就是香港政府有一些管制，面对一些管制的问题，这些因素不但让很多人把问题带到法庭去，也是给了香港法庭更大的道德原因去进行一点干预政府的市政，他们可以积极一点审查问题的道德理据是比较强硬一点的。谢谢。

4、自由发言：孙成

深圳大学港澳基本法研究中心讲师

　　我想请问陈弘毅老师一个问题，就是接着刚才朱世海老师一个问题去问，朱老师刚才问的，就是关于香港法源结构中，人大释法在其中所处的地位。我想接着去问，就是目前内地很多的法律包括宪法在香港法源中的地位都比较复杂，我们知道的有包括宪法，包括朱老师刚才提到的人大释法，还包括人大常委会的很多决议，包括对深圳湾的决定，包括以后对高铁一地两检的决定，它们在香港法源结构中到底属于什么样的地位，包括如果我们未来23条，香港迟迟不立法，中央如果一旦它认为自己应该自行立法，或者对高铁一地两检进行立法，那么这样的立法在香港的法源结构中都应该处于什么样的地位，香港法院是否能够根据基本法审查这些立法？谢谢。

5、自由发言：曹旭东

中山大学粤港澳研究院副教授

　　问题很简单，就是释法的边界在哪里，这个算是一个法理学的问题，刚才陈老师谈到了一个是阐释内容，一个是补充，那未来还有可能会产生修改的效果，那究竟这个边界会在哪里？您给的一个理由，就是之前它有效，大家承认他的合法性、有效性，那现在他也还是合法有效的，那除了这个还有没有其他的理由呢？

6、自由发言：屠凯

清华大学法学院副教授

　　我就一句话，把孙成那个问题极端化一点，那个决定可以包括成立香港特别行政区的决定，那个是全国人大的一个决定，这个决定是不是香港法源的一部分？成立香港特别行政区的这么一个全国人大的决定，它是不是香港法源的一部分，他可不可以不被审查呢？我就是把这个问题作极端化。

7、回应：陈弘毅

陈弘毅  香港大学法律学院教授

　　首先这是1990人大通过基本法的时候做出了一些其它的决定，这些决定我觉得全部都是在香港的法律中是有法律效力的，因为他们做出这些决定是配合着基本法的颁布，基本法说要成立特别行政区，当然这个成立特别行政区的决定是有效的。因为人大也说基本法是没有违反宪法的，那么这个决定应该也是有效的。人大也接受和通过了第一届特别行政区政府同立法会的产生办法，当然这个也是有效的，还有是关于这个基本法的英文文本也有权威的定位，等等，所以有一系列的决定，这些决定在基本法里没有提到，但是我觉得由于它们是配应着基本法颁布而制定的，所以是应该承认它们的效力的。

　　第二就是说如果有一些中央机关的一些决定，它们没有列在基本法的的附件三，它们是不是香港法律的一部分呢？这个就涉及到我们怎样理解第18条，因为第18条就是说香港特别行政区实行的法律，包括基本法、包括原有法律，同我们特区立法机关制定的法律，然后，它第二款就是说全国性法律除列入附件三之外，不在香港特别行政区实施。因为全国人大常委会做一些决定或者法律的文件，它没有列入附件三，它是不是香港法律的一部分，我觉得这个问题除了刚才1990年的有关决定以外，我觉得问题还取决于这些人大的决定或者法律的行为，是不是在基本法的框架之内作出的？如果是全国人大常委会对基本法的解释是在基本法的框架之内根据158条作出的，所以它在香港特别行政区是有法律效力的，这就是说第18条不是唯一的关于香港法律渊源的条文，它是要同其它的条文一起理解的。那么关于人大常委会就深圳湾的这个决定，这个我可以理解为根据基本法20条作出的决定，虽然这个决定没有明文提到第20条，第20条就是说中央可以授予特别行政区其它的权力的。

　　另外人大常委会作出的一些关于香港政改的决定，包括2017年普选行政长官，这个决定的效力我觉得可以追溯到基本法框架之内。因为这个决定是根据五部曲来作出的，五部曲是人大2004年解释基本法的时候设立的。人大释法的效力可以追溯到基本法第158条，那么人大常委会关于一系列政改的决定可以追溯到基本法的解释，因此所有这些我认为都可以纳入基本法的框架内。如果在基本法框架之内人大常委会作出什么样的行为或决定，香港法院是没有审查权的。

8、回应：杨晓楠

大连海事大学法学院副教授

　　法律渊源的概念是讨论非常多的一个概念，是不是没有写在第十八条的就不是法律渊源，或者说是不是只有界定为法律渊源的才会对香港的法院有约束力，我觉得这是两个问题。因为基本法第158条第三款写得非常清楚，就是香港终审法院在作出未来判决的时候一定要以人大解释为基础，因此它是有约束力的，只要它是有约束力的，就不必管它被界分为什么。因为158条已经说得很清楚了，没有必要以一个非常学理的概念去讨论人大释法在香港是不是有效，这是非常清楚，毋庸置疑的。