弃婴 退货 产业链：一场关于代孕的讨论
来源 | 凤凰网、光明日报、现代快报
北大法宝法律法规库、北大法宝司法案例库
前不久，一则“首个遭代孕客户退单女童无法上户”的新闻，刚刚引发大众对“代孕”话题的关注，而今天，郑爽前男友张恒的一则博文，则再度将代孕话题推向公众视野。回想一下，上一次代孕引发人们大范围关注还是在2017年年初。
2017年春节后，互联网的第一场论战就是关于代孕，有接近300万人在新浪微博上参与了“代孕是否应该合法化”的讨论。这场讨论源于《人民日报》刊发的一篇名为《生不出二孩真烦恼》的报道。在报道中，有些专家表示，“应适当放开代孕准入”“伦理不应该成为代孕技术的负担，而应成为促进技术有序发展的工具”。
一直以来，关于是否可以开放代孕，在网上议论颇多。支持者认为这是生育自由，反对者则表示这是剥削女性，论战双方唇枪舌剑，言辞颇为激烈。
在我国，代孕行为被明确禁止。有偿代孕背后存在许多伦理禁忌和法律问题。
2001年，国家卫生部颁布，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。被明令禁止后，私人代孕纷纷转入地下。经过近20年的发展，代孕产业逐渐形成了成熟的产业链。
在地下市场，始终活跃着代孕客户、代孕中介、代孕妈妈以及实施代孕技术的医务人员或诊所等。“90万就能成功包生男孩”“top2学历捐卵报价40万”“十年诞生一万名宝宝”……
在这条灰色产业链里，纠缠着雇主对婴儿的向往、各方从业者对巨大利润的渴望以及代孕女性被充当代孕工具的残酷现状。
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在此次事件中，引起轩然大波的是郑爽及其父母“弃婴”的想法，不少粉丝指责郑爽在这起事件中冷血无情。
事实上，在代孕市场里，这种“退货”的现象时常发生。最近，一则新闻“首个遭代孕客户退单女童无法上户”被多家媒体报道，一位47岁的代孕妈妈因为在怀孕期间被检查出患有梅毒遭遇“退货”，生下的孩子无法上户口。为了给孩子上户口，这位代孕妈妈想购买出生证明，但是又遭遇了多次被骗。
根据公开信息，婴儿的性别、健康没有达到客户要求、夫妻双方感情破裂等，都是客户“退货”的主要原因。
北大法宝司法案例库中一份判决书显示，2018年8月，湖南一对年近四十的夫妇找到了一家代孕公司，希望通过代孕实现拥有孩子的愿望。根据双方签订的协议，如果顺利生育一个完全健康的男婴，这对夫妇要向代孕公司支付85万元的费用，并且明确规定，如果是女婴的话，代孕公司则退回所有费用。
2019年9月，代孕公司在上海为这对夫妇生育了一个男婴，这对夫妇支付了74万元给代孕公司，但是随后这个男婴被检查存在听力较弱的缺陷。于是，双方产生纠纷，这对夫妇要求代孕公司返还此前支付的费用，而代孕公司则要求他们补缴剩余的尾款。最终法院判决，将双方的诉讼请求都驳回。
实际上，“弃婴”在代孕产业里并非新鲜事，一些代孕机构的宣传广告甚至专门就“弃婴”的问题做出说明，会协助买家“合法弃婴”。
如今，在新冠疫情期间，受到签证暂停和旅行禁令的影响，多国的代孕产业都出现准父母无法入境，导致婴儿滞留的情况，这也作为直接导火索，让代孕中隐藏的“弃婴”和“退货”问题集中爆发。
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2015年4月，原卫计委、中宣部办公厅等12部门联合发布，在全国范围内开展打击代孕专项行动。原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第2款、第十二条分别规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”“未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。”
江苏钟山明镜律师事务所律师许辉认为，若张恒和他朋友所说为真，张恒的两个孩子出生在美国，为美国国籍，适用的是美国及当地所属州的相关法律。在中国，代孕行为违背公序良俗，有悖社会伦理。“两个孩子想要回到国内，应该按照外国人入境的相关规定办理签证。”
江苏钟山明镜律师事务所律师吕金艳表示，非法代孕行为除了具有伦理、道德等问题外，在实施过程中，还可能会出现诈骗、遗弃、拐卖妇女儿童、非法行医等刑事犯罪，在民事上也很可能出现探视、抚养、家暴、继承等纠纷，给无辜的孩子造成身体、心理上的伤害。
父母离婚，代孕宝宝的抚养权和监护权归谁？
近年来，在利益的驱动下，国内出现了一些私人代孕机构、代孕中介。国内相关部门也在打击“代孕黑产”、“地下卵子生意”。陈凯歌导演的短片《宝贝儿》，因为“代孕”的伦理和法律问题，上映即引发争议甚至声讨。
代孕生子后，如果父母因离婚在代孕宝宝的抚养问题上产生了纠纷，代孕宝宝的抚养权归属应当如何认定？
2017年最高人民法院工作报告中提到了上海法院审结的全国首例代孕引发的监护权纠纷案(【法宝引证码】 CLI.C.8726357)，该案以“儿童利益最大化”原则明确了监护权归属。
上海市第一中级人民法院认为：1.在现有法律条件下，代孕子女的亲子关系，生母应根据“分娩说”认定为代孕母亲，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。2.与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。3.代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则。
江苏中虑律师事务所律师万樾莉表示，一对夫妻提供了精子和卵子，由另外一个人代孕，如果二人离婚，首先要确定和代孕妈妈没有纠纷；如果夫妻二人都争取孩子的抚养权，首先要考虑怎样有利于孩子的成长和生活，从而确定孩子的抚养权归谁。这和一般争取孩子抚养权案件是一样的。
但是如果有证据能证明，夫妻二人其中有一人可能无法再生育。在同等条件下，就要优先考虑无法生育的一方。
许辉表示，婚生子女与非婚生子女享有同样的权利。同样受法律保护，不论其生父母之间的关系是否合法。按照的相关规定，若父母双方离婚要争夺代孕宝宝的抚养权益，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。“至于代孕这一非法行为，则由相关部门调查后，对其中涉及的法律问题再根据规定做相应处理。”
在BBC拍摄的纪录片《代孕者》中，因为代孕合法，代孕成为了一部分印度女性可以考虑和选择的谋生手段。这些选择代孕谋生的印度女性，为此付出了极大的健康代价。事实上，在印度、乌克兰等一些曾经或现在仍旧代孕合法的国家，商业代孕已经很明显让参与女性成为生育工具人，并引诱或变相迫使更多没有经济能力的女性加入。
用一句网络流行语，可总结商业代孕带来的各种问题——“如果自由不加限制，一定会导致强者对弱者的剥削。”选择参与代孕的女性自有其原因不应苛责，但其所在的社会必须首先要为女性营造一个平等和保护的氛围，这个氛围要能够让一些女性群体在遭遇困难或其他原因时，能够拥有社会救济渠道，而不会想要通过代孕等方式谋生。
而另一方面，由于很多群体选择代孕是为了拥有一个能够符合自身喜好的孩童，因此“买方”的选择需求，除了会让代孕女性承担婴儿性别所导致的强制流产风险，还将导致不符合“买方”要求的婴儿得不到其应有的平等权益。试想，无论是在合法代孕的部分国家，还是选择国内代孕黑产业链，“买方”显然不会要一个不健康的婴儿，那这些婴儿“何去何从”，不敢想象。
2020年5月，法新社曾报道，“在几个医疗中心有百余名儿童在等待其父母”，而这些儿童其实是代孕女性所生的婴儿，他们的外国父母因新冠疫情无法入境将其接走。这同样能够例证，代孕产业中已变为特殊商品的孩童，并无法像合法生育下的孩童，得到应有的关爱和权益保护。
因此，对于反对代孕需要时时呼吁，而对于目前国内法律存在的空白，则有必要借此机会倡议有关部门尽快填补，不能再让代孕黑产业链继续钻法律的空子了。
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责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 张文硕
即便他真诚地认为“不等于是”，法律也要抛弃这种花花公子式的哲学
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