《法治社会》2021年第4期要目

【本期特稿】

1.法秩序统一性原理的实践展开

作者：周光权（清华大学法学院）

内容提要：法秩序统一性原理要求在处理刑民交叉、行刑交叉案件时关注前置法，不能将前置法上的合法行为认定为犯罪。刑法上的判断虽然需要顾及前置法的取向，但不代表刑法从属于前置法，更不意味着前置法上的违法性和刑事违法性之间仅存在量的区别。在入罪时，前置法和刑法的关系类似于“烟”与“火”，违反前置法能够提示司法人员行为人有构成犯罪的嫌疑，但证立刑事违法性还需要行为符合具体犯罪的构成要件且不存在违法阻却事由。形式上按照前置法的规定认定为违法，但基于刑法上的规范目的考虑得出无罪结论的情形在实务中大量存在，只有坚持实质化、规范化的思考路径，才能准确地在违反前置法的基础上推导出刑事违法性，进而抑制司法实践中随时都可能滋长的处罚冲动。

关键词：法秩序统一性；刑事违法性；前置法；刑民交叉；行刑交叉

2.共享智识克时艰 卫生法学创纪元

——2020年度卫生法学研究综述

作者：陈云良、陈煜鹏、陈伟伟、况贞勇（广东外语外贸大学、中国卫生法学会，中南大学，中南大学，广东外语外贸大学）

内容提要：2020年，为了回应社会日益增长的现实需求，我国卫生法研究呈现出蓬勃的发展态势。在卫生法基础理论方面，关注的重点由对健康权的整体解释转向以新兴权利为代表的更为具体的健康权利（权能）。在公共卫生法的研究上，对传染病防治和突发公共卫生事件应对法的探讨达到了前所未有的深度和高度，野生动物保护和生物安全法的学术讨论也崭露头角。在医事法的研究上，对于医疗行为的规范以及代孕、基因编辑等医疗技术应用的规制仍然是争议焦点。相较之下，对于医疗保障法律制度的研究则略显单薄。

关键词：卫生法学；公共卫生法学；医事法学；医疗保障法学

【视野纵横】

3.“套路贷”的概念辨析及相关疑难问题

作者：刘仁文、刘文钊（中国社会科学院法学研究所、刑法研究室，中国社会科学院大学法学院、天津市人民检察院第一分院）

内容提要：对于“套路贷”的概念，存在狭义界定观与广义界定观的对立。狭义界定观将“套路贷”等同于犯罪行为，广义界定观却认为“套路贷”并不等同于犯罪行为。“套路贷”的认定，有必要转向广义界定观。之所以如此，不仅在于其能整合多种法律关系，也能统一犯罪行为与罪名认定的标准，更能实现“扫黑除恶”专项斗争的治乱需求。以此观念为指导，更利于划定“套路贷”的犯罪圈、准确认定非法占有的目的和合理确定犯罪数额。

关键词：“套路贷”；非法放贷；罪刑法定原则；非法占有目的

4.行政相对人违法行为的附带司法审查模式探讨

作者：于立深（东南大学人权研究院、东南大学法学院）

内容提要：大量的行政诉讼案例表明，法院通过司法复原的方式审查了行政行为的合法性，也同时审查了相对人行为的合法性或违法性，这是行政诉讼法学值得关注的新司法问题。关注相对人违法行为附带司法审查的限度和强度，应该注意相对人违法行为是否以及如何被法院审查的。行政诉讼审查实质是一种“双重行为”审查。一方面直接审查行政机关行政行为的合法性，另一方面间接审查相对人行为的合法或违法。“双重行为”审查可能导致法庭审查实际上背离了行政诉讼制度设立的行政行为合法性审查的目的，但是距离相对人权益保护的立法宗旨更近一步了。行政诉讼对相对人违法行为的审查也是一种综合审查，既包括事实审查和法律审查，也包括实质审查和裁量审查，但是其既不是形式审查也不是全面司法审查，也不是对相对人违法构成要件的审查。

关键词：行政相对人；违法行为；司法审查

5.“说谎者悖论”与“哲人说谎”的法理理由

作者：曹义孙、胡宗亮（常州大学史良法学院、中国政法大学法学院，中国政法大学法学院）

内容提要：“哲人的高贵谎言”出自柏拉图的《国家篇》（又译《理想国》），认为哲人作为统治者时需要以“高贵的谎言”维持城邦的稳定。施特劳斯基于柏拉图的言说，“重新发现”了作为古典政治哲学的教诲与言说的“显白与隐微结合”的方法，这种方法要求受教诲者或读者通过“字里行间”的阅读来探求哲人的“微言大义”。施特劳斯的主张虽然得到部分学者的认同，但是“哲人的谎言”这一论题实际上是存在较大争议的。概言之，有基于语言哲学上的“说谎者悖论”所提出的逻辑上的指控，以及基于实践哲学上的对于“哲人说谎”的理由的拷问。本文认为，若不能化解“说谎者悖论”的逻辑困境，那么哲人就会陷入“不明智”的践言冲突；若不对“哲人说谎”这一行为进行实践理由上的证立，那么哲人就是“虚伪”的。本文的任务就在于削弱“说谎者悖论”对“哲人谎言”的影响，同时对于“哲人说谎”这一实践的理由进行找寻和证立。

关键词：隐微主义；说谎者悖论；法的理由理论；意见与真理；古典政治哲学

【立法研究】

6.信用修复的法理意蕴与制度形塑

作者：卢护锋（广州大学法学院）

内容提要：在功能上，信用修复制度既能激励失信行为人采取措施、重建信用，又有助于维护市场秩序的良性运转；在制度定位上，信用修复相对于失信惩戒而言，具有过程上的贯穿性、功能上的互补性以及结构上的相关性。在构建的基本原则上，要坚持激励与约束相结合、行为修复与信息修复并重；在适用范围上，既应包括因行为人过错而导致的失信惩戒，又能涵盖非因行为人过错导致的信用减损；在制度建构模式上，应当以行为修复和信息修复为框架。其中，在行为修复制度的具体建构上，需要考虑行为性质与主观过错所具有的制约意义，在此基础上从公示期限的统一、修复次数的明确、修复方式的拓展以及修复法律后果的确定等方面展开；在信息修复制度的具体建构上，应当限定信用信息的范围，进而从信息修复的自主解释、申请的便利化、异议的审查以及修复结果的公示等方面予以规范。

关键词：信用修复；基本功能；制度定位；基本原则；适用范围；制度模式

7.地方信用立法的探索模式研究

作者：秦前红、陈芳瑾（武汉大学法学院）

内容提要：在社会信用体系建设的总体布局下，国家对出台综合性的《社会信用法》寄予厚望。然而，当下的立法条件尚未成熟，社会信用体系内部的诸多制度尚未启动，作为社会信用体系基本法的《社会信用法》的制定不宜操之过急。本着高效规制与节约成本的原则，地方可在既有行政法秩序下率先启动对失信惩戒制度的法治约束，依靠“行政三法”的地方立法经验，对信用惩戒措施进行类型化处理。其中，应着重考察《行政处罚法》的立法理念，对失信惩戒进行严格的法律控制。

关键词：社会信用体系；公共信用；地方立法；行政处罚

【探讨争鸣】

8.论法人组织刑事责任的追究策略选择

作者：宋颐阳（最高人民法院政治部）

内容提要：由于法人组织在数量、所能发挥作用等方面的剧烈变化，以及法人内部管理机制的不断升级，更重要的是社会上其他追责手段补齐社会治理成本缺口的有效性持续增强，所以追究法人刑事责任所应采用的具体策略也绝非静态。法人与自然人的差异起点在于前者通过所采用的管理机制实施具有规范意义的组织行为，后者通过身体动静实施符合构成要件的实行行为。法人管理机制上的漏洞，于客观上违反注意规范而制造了法所不容许的风险时，即可完成对危害结果归属于法人的规范判断。法人所明知的内容并不必然等同于个体代理人所掌握信息之和。受到法人投入于信息收集、分享、分析相关领域成本多少以及特定结果预见可能性大小的双重影响，法人可突破决策机构与决策人的预见范围对行为与结果间的关系具有“更加接近或远离于真实”的认识。对法人的责任形式采用主观推定的方式，不仅于刑事诉讼程序上不必区别对待作为犯罪主体的法人组织，也有利于令司法机关利用熟悉的方式获得更加合理的结论。

关键词：法人犯罪；法人刑事责任；矫治理论；责任形式；主观推定

9.德性法理学视角下的法官义务

作者：谢小瑶、张城璐（宁波大学法学院）

内容提要：对于“同案同判”的呼吁以及对公平正义的追求，导致人们对法官对同案的“差异化判决”往往采取批判态度。此源于对裁判中“法官义务”的误解。“法官义务”不同于一般的守法义务。作为特殊主体，法官的裁判责任是一种角色要求，法官义务更加关注“应当如何裁判才是最好的”。现代德性法理学将“德性”引入裁判中，为法官义务的内涵提供了一种全新阐释。司法裁判中需要仰赖一个预设的具有德性的法官，依凭其实践智慧实现“公平的正义”。作为一个社会角色的法官在做出判决时，其义务不仅限于依法裁判，还要考虑到角色所承担的道德义务。法官在整体善的理念基础之上做出一个正当合理的选择，即使裁判结果存在差异，判决也是正义的。

关键词：同案不同判；法官义务；德性法理学；角色责任；实践智慧

【域外法谭】

10.从实体到程序：德国联邦议院组织法的图景展开

作者：谢立斌、李艺（中国政法大学中德法学院，中国政法大学法学院）

内容提要：德国联邦议院是真正代表全体德国人民意志和利益的权力机关。总体上看，德国联邦议院的组织机构可以分为领导机构、功能机构、政治机构、辅助性机构四种类型。其中，领导机构主要包括主席团、元老委员会；功能机构主要包括全体大会、委员会；政治机构主要包括党团；辅助性机构则是指图书馆、警卫等各种行政性机构。德国联邦议院的运行遵循议员平等原则和效率原则。议员和党团是联邦议院最基本的组成单位，联邦议院的组织、工作运转都是以议员和党团为基本单位而进行的。就联邦议院具体的工作程序而言，其主要围绕《议事规则》的相关规定而展开。全体大会和质询是联邦议院行使其职权、履行其职责的最重要的方式和途径。

关键词：德国联邦议院；议员；党团；议事规则；全体大会；质询

《法治社会》（双月刊）是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国，及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果，传播最新法治信息，交流最新学术思想，促进法学研究成果的转化应用，为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务，为建设法治中国、法治广东服务。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 高亚男 张文硕

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