《清华法学》2021年第5期要目

何家弘（5）

2.法证科学中的认知偏差

——司法鉴定出错的心理之源

王进喜（20）

3.论保证的书面形式

王蒙（41）

4.以独立性为视角再论信托财产的所有权归属

甘培忠、马丽艳（55）

5.证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩

邢会强（69）

【专题 再向数据法学】

6.论民法典的统一实施

——理论辩正与实证分析

许可、张永健（89）

7.戴着镣铐跳舞的机构投资者

龚浩川、习超（111）

8.惩罚确定性与犯罪控制

——基于1986—2019年司法统计数据的研究

熊谋林（128）

9.庭审直播是否影响公正审判？

——基于西部某法院的实验研究

唐应茂、刘庄（146）

10.法院判决的影响因素

——当事人资源与诉讼能力的中介效应

田燕梅、徐恺岳、魏建（163）

11.刑事诉讼证人出庭

——基于80,351份判决书的分析

周文章、聂友伦（177）

12.行政法院的中国试验

——基于24万份判决书的研究

马超、郑兆祐、何海波（192）

1.司法证明模式的学理重述

——兼评“印证证明模式”

作者：何家弘（中国人民大学）

内容提要：纵观世界司法制度的历史，司法证明模式的发展遵循了“否定之否定”的规律，即从自由证明到规范证明再到自由证明。法国在16世纪建立的法定证据制度是典型的规范证明模式，而在19世纪建立的自由心证制度则是典型的自由证明模式。中国的司法证明制度应该从自由证明走向规范证明，从“准自由证明”模式转向“准规范证明”模式。印证本是审查评断证据的一种方法，不应称为司法证明模式，而且在司法裁判中过度依赖印证可能导致错案。

关键词：司法；证明模式；自由证明；规范证明；印证

2.法证科学中的认知偏差

——司法鉴定出错的心理之源

作者：王进喜（中国政法大学法学院）

内容提要：自2009年美国国家科学院发布《美国法证科学的加强之路》报告以来，对法证科学中认知偏差影响的持续研究，使美国、英国、澳大利亚、荷兰等国的法证科学界认识到认知偏差问题的严重性。本文回顾了法证科学在可靠性和有效性方面受到的批评，介绍了心理学对认知偏差的经典研究。这些研究表明，感觉与知觉、判断与决策等认知过程，会受到人的信念、经验、预期、记忆、动机、文化背景和所处情境等因素的影响。本文梳理了有关法证科学中认知偏差影响的重要研究。这些研究表明，认知偏差会使检验人员在笔迹检验、指纹识别和DNA分析等司法鉴定领域中得出错误的鉴定意见。最后，本文总结了现有控制法证认知偏差的应对方案。

关键词：法证科学；法证心理学；认知偏差；判断与决策；鉴定错误

3.论保证的书面形式

作者：王蒙（华东政法大学法律学院）

内容提要：《民法典》第685条要求保证合同具备书面形式，其规范目的在于向保证人警示风险、避免其轻率缔约，这是与保证合同风险性、单务性和无偿性的特征相一致的。书面保证合同必须同时满足内容具体确定和载有保证人签章两项要件。在具体样态上，适格的书面形式仅限于保证合同书、保证人签署的信件以及含有保证人可靠电子签名的数据电文。为避免保证书面要式的警示保护功能落空，保证合同的预约、委托他人提供保证的合同、加重保证人责任的合同变更亦须具备书面形式。同样，当保证人向他人授予代理权或空白合同填写权时，若被授权者自身对保证合同的成立具有利益，则授权行为亦须采书面形式为之。对于越权或无权填写空白保证合同的情形，得类推适用有关无权代理的规则认定合同效力；同时，应当区分公开或隐蔽填写分别判断债权人的善意，进而类推适用表见代理规则。此外，书面要式强制仅针对民事保证，而不适用于旨在追求营利的商事保证。

关键词：保证合同；形式强制；书面形式；填写授权

4.以独立性为视角再论信托财产的所有权归属

作者：甘培忠、马丽艳（兰州大学法学院）

内容提要：信托财产是信托制度的根基，信托财产独立性则是整个信托体系的灵魂。各大陆法系国家在移植英美信托制度时煞费苦心寻找“双重所有权”与“一物一权”原则的对接点，不仅要保证信托财产关系契合大陆法系的财产权理论，更要为信托财产独立性作妥善安排，由此也导致信托财产的独立性要求与其权属转移产生内在关联。《海牙信托公约》对信托财产转移不置可否，割裂了信托财产所有权转移与信托财产独立性间的牵连关系。我国《信托法》沿用该立法模式，其第2条“委托给”的表述却造成信托理论研究与实践探索对信托财产所有权是否转移的龃龉。尽管营业信托中“两规”规定的“交付”要件有效化解了资金类信托财产的权属争议，但财产权类信托和未来愈发复杂的民事信托发展却仍受制于《信托法》第2条的含糊规定。因此，我国《信托法》修订时应当明确规定信托财产转移要件，彻底清除信托制度与其他民事制度融合的理论障碍。

关键词：信托财产；信托财产独立性；财产转移；所有权归属

5.证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩

作者：邢会强（中央财经大学）

内容提要：我国《证券法》第85条和第163条规定的“勤勉尽责”义务其实与美国证券法上的“合理勤勉抗辩”相对应。《证券法》第85条和第163条规定的相关主体能够证明自己没有过错的，可以免于承担赔偿责任，其实就是“合理勤勉抗辩”。发行人的董监高和中介机构对于广大投资者来讲，其所谓的“勤勉尽责”义务并不是信义义务，而仅仅是法律强制规定的一种侵权法上的注意义务。判断这些主体是否履行了注意义务，所参照的标准人应该是“合理人”，即本职业团体成员的平均水平标准。应允许董监高和中介机构合理信赖其他专家的意见，但该合理信赖应以合理的调查为前提。判断是否为合理调查时，应考虑发行人业务、证券种类等诸因素，且应注意不同主体之间的调查标准的差异。

关键词：合理勤勉；抗辩；合理人；虚假陈述；证券法

【专题 再向数据法学】

6.论民法典的统一实施

——理论辩正与实证分析

作者：许可、张永健（对外经济贸易大学法学院，中国台湾地区“中央研究院”法律学研究所、法实证研究数据中心）

内容提要：在后民法典时代，中国民法典的统一实施成为公认的司法目标。但徒法不足以自行，民法典在适用中可能面临着大量的分散解释、另类解释和异常解释。其中，“分散解释”意指各地法院对同一法律作出因地而异的解释；“另类解释”意指法院在个案中基于法律以外的考虑，作出与法律文义背离的解释；“异常解释”意指个别法官由主观因素所引发的法律误用。欲评估民法典统一实施的真实困难，有必要求助过往法律变迁的实证经验。通过使用大数据、文字探勘和回归分析技术对《物权法》生效后适用情况的梳理，数万笔物权案件中的另类解释得以呈现：在《担保法》和《物权法》相互冲突的情形下，法院为保护债务人而援引《担保法》而非《物权法》；在物权法定原则下，法院依然承认典权是物权。民法典的异常解释有待矫正，但另类解释和分散解释具有一定程度的合理性。故此，立法者应为司法容留空间，司法者亦应辩证看待“法律统一实施”，适当采取个案式的、渐进的司法统一道路，而非集中性的司法解释或不加区分的类案类判。

关键词：民法典；法律实施；异常解释；分散解释；另类解释

7.戴着镣铐跳舞的机构投资者

作者：龚浩川、习超（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心、吉林大学法学院《当代法学》编辑部，香港中文大学法律学院）

内容提要：机构投资者长期被认为是提升我国上市公司治理水平的重要力量。本文基于2015—2019年A股主板上市公司中机构投资者与公司治理相关数据，分析它们参与公司治理的实际效果。实证结果显示，不同类型的机构投资者在公司治理效果上存在明显差异：国内公募基金对遏制掏空行为、提升公司治理水平发挥积极影响，私募基金和合格境外投资者总体上效果不彰。2017年出台的交易规制措施空前严密，却阻碍了不同类型机构投资者之间形成改善公司治理的合力，甚至可能导致部分机构投资者与大股东“合谋”，对公司治理产生反作用。机构投资者是理性的市场主体，只有当参与公司治理有助于达成其经济目标时，机构投资者才可能成为监督公司的积极行动者。证券监管机构在制定交易规则时，应当为不同类型的机构投资者参与公司治理提供充分空间。对不以获取公司控制权为目的的机构投资者，有必要适度豁免交易规制措施的适用，以降低其参与治理行动的成本。

关键词：机构投资者；交易规制；公司治理；证券法

8.惩罚确定性与犯罪控制

——基于1986—2019年司法统计数据的研究

作者：熊谋林（西南财经大学法学院刑事法学研究所）

内容提要：犯罪增长和冤假错案问题近年来讨论热烈，但惩罚不确定和威吓不足所导致的错放问题却鲜有研究。1986—2019年的法律年鉴数据显示，刑事司法虽在命案控制方面成效显著，但对其他类型犯罪应对不足甚至放纵也是其重要特征。具体表现为：破案和逮捕、起诉、审判率低，且呈明显递减趋势；疑似犯罪不立案、不起诉，职务犯罪受案、立案量都显著下降；拘役和非监禁刑比重成倍上升，刑罚不当轻缓化现象明显。时间序列分析显示，各种惩罚不确定性指标对犯罪增长有显著影响。中国在转型时期需坚持惩罚确定性，继续用严格的刑事司法措施和监禁刑控制犯罪。

关键词：威吓理论；惩罚确定性；破案率；逮捕率；监禁刑

9.庭审直播是否影响公正审判？

——基于西部某法院的实验研究

作者：唐应茂、刘庄（北京大学法学院，香港大学法律学院）

内容提要：本文采用实验方法，对西部某基层人民法院2020年11月所有庭审案件进行随机抽样，确定直播案件和不直播案件，构造庭审直播的实验组和对照组。在此基础上，本文对两组案件视频进行分析，测量反映诉讼参与人行为的客观指标（如语速和基频），比较直播组和不直播组诉讼参与人客观行为指标是否存在差异、差异程度如何。研究发现，在存在直播的情况下，当事人的语速显著放慢，法官和诉讼代理人语速则没有显著变化，而所有主体的基频（反映说话人音调高低）范围显著缩小。这些发现表明，庭审直播促使当事人在庭审中更加谨慎、减少所有主体在庭审中的极端情绪和行为；具有较多直播经验的法官和诉讼代理人则不会受到直播的过多影响。这都说明庭审直播没有对审判公正性造成干扰。

关键词：庭审直播；司法公正；语速；基频；法律实验

10.法院判决的影响因素

——当事人资源与诉讼能力的中介效应

作者：田燕梅、徐恺岳、魏建（山东管理学院经贸学院，山东大学经济研究院，《山东大学学报（哲社版）》编辑部、山东大学中泰证券金融研究院）

内容提要：利用2015—2018年北京、上海、重庆、广东四省市3016份著作权侵权判决书数据信息，基于中介效应模型，研究了当事人资源和诉讼能力对法院判决的影响。研究发现：法官并不是根据当事人身份、财富等因素进行判决，而是根据双方当事人的诉讼能力进行判决。当事人拥有的资源并不直接影响判决结果，但对法院判决具有间接影响。这一影响是通过诉讼能力来实现的，两者存在显著中介效应。也就是说，当事人投入诉讼资源越多，诉讼能力越强，对法院判决的影响越大。不同类型当事人诉讼资源投入存在差异，由此转化成的诉讼能力差异，导致法院判决存在差异。这一发现更好地解释了当事人影响法院判决的机制，有助于探求如何提高法院判决的公正性。

关键词：当事人资源；诉讼能力；法院判决；法定赔偿；著作权侵权案件

11.刑事诉讼证人出庭

——基于80,351份判决书的分析

作者：周文章、聂友伦（山东大学法学院，华东师范大学法学院）

内容提要：证人出庭作证是刑事庭审得以实质化的关键，但长期以来，我国刑事证人出庭率畸低。文章试图通过对80，351份裁判文书的分析，找到问题的症结。研究发现，案件重大程度、法官工作量、司法资源充足程度、辩方是否申请证人出庭等因素对证人出庭存在显著影响，而标示案件复杂程度的犯罪人数、罪数、法定量刑情节等变量与证人出庭与否的关系并不显著。即使在“提高证人出庭率”的政策背景下，证人出庭仍然受制于各种内外部因素，特别是辩护律师参与的阙如、法官案件负担的不均、司法财政经费的欠缺等，使得“证人出庭难”的问题未能得到根本解决。要落实“以审判为中心”的改革，必须全面关照法官的职业风险与工作需求。

关键词：刑事诉讼；证人出庭；职业风险；以审判为中心

12.行政法院的中国试验

——基于24万份判决书的研究

作者：马超、郑兆祐、何海波（清华大学社会科学学院、清华大学数据科学研究院，清华大学社会科学学院，清华大学法学院）

内容提要：长期以来，来自地方政府的不当干预被认为是中国行政诉讼举步维艰的重要原因。为克服这一困扰，十八届四中全会以后，最高法院探索由刚刚从铁道部转隶并相对独立于地方政府的铁路运输法院承担部分行政审判任务。这一举措可视为建立“行政法院”的试验。本文使用2015—2019年间全国法院23.8万份一审行政判决书，以原告胜诉率为指标，对这一改革的实际效果进行评估。与描述性统计呈现的初步印象相反，铁路法院改革取得了一定成效。进一步多层次回归分析显示，审判结果因法院级别和被告级别而异。具体来说，铁路基层法院相较同级普通法院能够更好地保护原告权益，铁路中级法院整体效果并不显著；在面对行政层级比自身更高的被告时，两者均未表现出相对于同级普通法院的优势。这一结果表明，改革法院管理体制可以在一定程度上改善行政审判状况，但改革效果仍然受制于法院在国家治理体系中所处的位置。

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