楊立新：中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善 | 澳門法學202102

【作者】楊立新（中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國法學會民法學研究會副會長）

【来源】北大法宝法学期刊库《澳門法學》2021年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

关键词：民法典；人格權編；立法創新；原因；完善

目次

一、中國《民法典》人格權編的立法創新

二、中國《民法典》人格權編立法創新的理論基礎和重要價值

三、中國《民法典》人格權編立法應當進一步完善的問題

四、結語

　　中國《民法典》通過設置人格權編，全面“調整因人格權的享有和保護產生的民事關係”，對人格權的立法進行上述創新，突出了對民事主體特別是自然人人格尊嚴的尊重，突出了對人格權的全面保護，突出了民事主體的社會地位，凸顯了中國《民法典》的人文主義立場和人文主義精神，跟上了21世紀對人格權益保護的要求，實現了時代對人格權益保護的要求。

　　（一）成功編纂民法典人格權編的實踐和理論基礎

　　在中國《民法典》中，只有人格權編是新法，不像其他各編都有類法典化民法的單行法作為立法基礎。人格權編立法創新的成功，是有堅實的實踐和理論基礎的，也有時代發展的要求。

　　1.豐富的審判經驗為《民法典》人格權編提供了堅實的實踐基礎

　　1987年1月1日《民法通則》實施後，全國各級人民法院依照《民法通則》的規定，開始受理人格權糾紛案件，很快形成井噴之勢，案件數量不斷增加，疑難糾紛和典型案件不斷出現。人民法院在處理人格權糾紛案件的過程中，不斷總結經驗，應對不斷出現的人格權保護的新問題，使得人格權的保護在《民法通則》有關人格權規定的基礎上，取得了更多的成果。經過多年積累，最高人民法院出臺了多部有關人格權保護的司法解釋，最有名的就是《關於審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》《關於審理名譽權糾紛案件若干問題的解答》《關於審理名譽權糾紛案件若干問題的解釋》等，使我國在人格權確認和保護方面積累的實踐經驗大大豐富起來，形成了有體系的規範性司法解釋規則。

　　這些在審判活動中積累的大量、豐富的實踐經驗，為我國《民法典》人格權編的立法提供了堅實的、生動的、具有鮮明實用價值的立法基礎。在《民法典》人格權編規定的有關生命權、身體權、健康權以及姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、個人資訊的內容中，絕大多數都來源於司法實踐經驗。例如，《民法典》第1025條至第1028條關於名譽權保護的具體規則，無一不是在司法實踐中總結的審判經驗的結晶。看到這些司法解釋規範被寫進《民法典》人格權編，成為其中的法律規範，筆者作為有關人格權保護司法解釋的起草者之一，感到無比欣慰。

　　2.豐富的學術成果為《民法典》人格權編提供了充分的理論支撐

　　新中國對人格權法理論的研究，是自《民法通則》通過實施後才開始深入開展起來的。這一論斷，有人格權法理論研究論文的具體統計資料作為依據。根據知網統計，自1963年至2019年的53年中，全國法學刊物發表人格權的論文共5632篇，1985年以前發表的論文占全部論文的1.28%,1986年以後發表的論文占98.72%。這一對比，一方面說明1986年之後我國民法專家對人格權法理論研究成果的極大豐富；另一方面則說明如此龐大的人格權法理論研究規模，標誌著我國人格權法理論研究的深度和廣度。例如，關於人格權請求權和身份權請求權的理論研究，在2005年開始，逐漸深化，最終被寫進《民法典》第995條和第1001條，使這兩個保護人格權和身份權的固有請求權實現了從理論研究成果到《民法典》規範的飛躍。可見，制定《民法典》人格權編對理論研究的引導性，以及人格權理論研究對《民法典》人格權編立法提供的強大立法支撐，相輔相成，相得益彰。經過30多年的研究，我國人格權法理論研究達到了相當的水準，絕不可與《民法通則》制定時的水準同日而語。與其他國家的人格權法理論研究程度相比也毫不遜色，在很多方面處於領先水準。

　　正是這些豐富、深入的人格權法理論研究成果，為《民法典》規定人格權編提供了充分的理論支撐。可以說，《民法典》人格權編的每一個條文，都有相當充分的理論研究成果作為後盾。例如，《民法典》第1023條第2款關於“對自然人聲音的保護，參照適用肖像權保護的有關規定”的規定，就是在筆者研究聲音權的基礎上，經過提出立法建議，寫進《民法典》的。《民法典》人格權編第1021條和第1022條關於肖像許可使用合同的規定，早在1994年筆者在《法學研究》發表的《侵害肖像權及其民事責任》一文中，就對肖像使用合同作出了概括和總結。

　　3.時代發展的需要為《民法典》人格權編提供了強大的催化劑

　　21世紀的時代發展，要求更加尊重人的尊嚴，保護好人的人格權。在世界範圍內，第二次世界大戰以前的各國民法典，突出調整的是財產關係，即使在法國法系民法典中規定有“人法”，但是其主要調整的是親屬關係，而忽略對人格權法律關係的調整，因而被謂之“物文主義”的民法典。直至第二次世界大戰結束以後，人類經歷了慘絕人寰的屠殺和侮辱，產生了人格尊嚴和人格權保護的強烈要求，因而傳統民法典由“物文主義”向“人文主義”轉變，特別重視對人格尊嚴和人格權的保護。在世界跨入21世紀以後，隨著互聯網、人工智慧、新的工業革命浪潮的發展，人們更加認識到人的尊嚴和人格權保護的極端重要性，宣稱21世紀的民法典是突出人格權確認和保護的人文主義民法典。這一點，可以從21世紀以來問世的兩部民法典就可以看出來。第一部是《烏克蘭民法典》，第二編專設“自然人的人格非財產權”，第二部是中國《民法典》，第四編專設人格權。這說明，在當今時代，隨著人工智慧等高科技的迅猛發展中，如果不重視對人格權的保護，人將被物所俘虜，成為物的奴隸，被物所統治。因應時代發展的需要，中國《民法典》強化對人格權的保護，專設人格權編，保護人格尊嚴和地位，就是順勢而為，為時代發展所必須。

　　正是這些豐富的司法實踐經驗和充分的人格權法理論研究成果的支撐，以及時代發展的強烈要求，才使中國《民法典》人格權編的編纂成功，取得今天這樣的立法成果。

　　（二）中國《民法典》人格權創新立法成功的重要價值

　　中國《民法典》是中國人民自己的民法典，具有中國的鮮明特色，是新時代“中國特色”的法治表達。這部《民法典》，不論是體例、結構還是具體內容，都不同於任何國家的民法典。在改革開放之後，如果沒有及時制定《民法通則》，就不能保證我國社會有今天這個程度的進步。而《民法典》是社會、經濟和生活的法治基礎，是調整民事法律關係的基本法，是社會生活的百科全書，沒有《民法典》，就無法進一步實現依法治國的治國方略。所以，《民法典》正式出臺，必將開啟國家法治建設的新篇章。

　　之所以說中國《民法典》是最具有時代特徵的民法典，是依法治國的基礎，就是因為中國《民法典》的封面上閃耀著一個大寫的“人”字，充滿了人文主義精神的立法思想，對我國今後的法治建設以保護人的人格尊嚴為主題，奠定了基礎。因此，中國《民法典》人格權編創新立法成功的重要價值是：

　　1.突破民法典立法傳統更有利於確認人在社會中的根本地位

　　19世紀和20世紀民法典，都沒有特別地規定人格權。21世紀之初出臺的《烏克蘭民法典》單獨規定了“自然人的人格非財產權”編，儘管其內容比較龐雜，寫進了很多公法上的權利，不是一個嚴格意義上的人格權編，但是卻突破了傳統民法典的立法慣例，創造了新的民法典立法體例。我國《民法典》經過長期準備，經歷了激烈的理論爭論，專門設置人格權編，把對人格權的保護提升到了前所未有的新水準，將人格尊嚴作為核心概念，讓每個民事主體特別是自然人都能在人格權的保護下，在社會中確保主體地位，能夠像人一樣的受到尊重和生活。侵害人格尊嚴，就是不把人作為人來尊重的違法行為。我國《民法典》專門規定人格權編，具有時代的特徵，突出了21世紀的民法典人文主義的特色，加強和鞏固人在社會中的地位，使整個社會的方方面面都尊重人的地位，保護人的尊嚴和權利。

　　2.形成完整的人格權體系更有利於保護民事主體的人格利益

　　中國《民法典》對人格權類型的規定，已經形成了抽象人格權與具體人格權這兩個完整的體系，並且使它們相互對應，構成了民事主體享有的人格權系統。一般人格權保護的是自然人享有基於人格自由和人格尊嚴產生的其他人格權益；公開權保護民事主體對自己享有的姓名、名稱、肖像、隱私、個人資訊等人格利益許可他人使用的權利；自我決定權保障民事主體特別是自然人對於自己享有的人格權的自我決定的支配權。在具體人格權方面，構建了十五種具體人格權，能夠全面保護民事主體的各種人格利益，鞏固人的社會地位和人格尊嚴。正是抽象人格權和具體人格權的兩大體系相互配合，構建了我國完整的人格權的體系，能夠更好地保護民事主體的人格利益的完整性。

　　3.規定充實、豐滿的人格權具體內容更有利於保護人的尊嚴

　　由於中國《民法典》獨立設置人格權編，因而使其立法空間比較寬闊，可以寫進更多的人格權的內容和具體保護方法，使民事主體的人格利益能夠保護得更加完備、更加具體。僅舉一例，規定生命權，確定生命權包含生命安全維護權和生命尊嚴維護權。其中包含的生命維護權，是維護權利人生命安全的權利，任何人非法實施侵害自然人的生命利益的行為，權利人就可以進行正當防衛，保護自己的生命安全；包含生命尊嚴權，就是要維護人的生的尊嚴和死的尊嚴：保護人的生的尊嚴，更多的是社會和父母的責任，例如對人工輔助生殖技術所生子女的法律地位的確認，就是要使他們生的尊嚴得到尊重，不能因此而終身受到歧視對待，損害人格尊嚴；保護人的死的尊嚴，就是讓人能夠有尊嚴地面對死亡，可以設立生前預囑、臨終關懷等，通過尊嚴死的方法，選擇在臨終之前保持自己的尊嚴，不能讓人為了苟延殘喘的延命措施而毫無尊嚴活著，因而消極安樂死就是最有尊嚴的死亡，這也為今後制定安樂死法確立了上位法的依據，留下了立法的空間。此外。對其他關於規定人體基因和人體胚胎、臨床試驗、規制性騷擾行為、隱私權保護的主要內容是維護私人生活安寧、“AI變臉”構成侵害隱私權等，都體現了時代精神，更好地保護人民的人格權，讓人在生活中能夠更有尊嚴地生活和發展。

　　4.規定完善的人格權保護體系更有利於保護人格權不受侵害

　　與《民法通則》規定的人格權保護方法不同，《民法典》在人格權保護方面，不僅適用侵權請求權的保護方法，還特別規定了人格權請求權和侵害人格權的禁令的保護方法。侵權請求權的保護方法主要解決的是人格權受到侵害造成損失（包括財產損失和精神損害）的損害賠償救濟。人格權請求權主要維護的人格權的完滿狀態，主要救濟方式是停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽；規定人格權請求權不受訴訟時效的限制，可以在任何時候都可以行使這種請求權，保護權利人的人格權完滿狀態；通過人格權禁令的規定，使自然人的人格權在侵權行為實施之初甚至之前就能夠通過法院的干預而停止實施，使人格權免受非法行為的侵害。人格權請求權、侵權請求權和妨害人格權禁令一道，構成完整的人格權保護方法的，能夠全面地保護好民事主體特別是自然人的人格權。

　　21世紀民法的突出特點就是人文主義，注重保護人格權。我國對人格權認識的轉變是在十年“文革”之後，經歷了踐踏人格權的慘痛經歷，在制定《民法通則》時，就特別加強了對人格權的保護，一直延續下來，經過三十多年的經驗積累，終於有了今天的《民法典》人格權編，並且把一個大寫的“人”字鮮明地寫在自己的封面上，使中國《民法典》成為最具有時代特徵和人文主義精神的民法典。

　　《民法典》人格權編作為一部新法，雖然其創新規定是成功的，但是仍然難免存在不足之處，這是任何法律的立法都難以避免的。在《民法典》實施之後，應當正視《民法典》人格權編存在的問題，認真分析和深入研究人格權法理論，找出改進的辦法，才能使中國的人格權立法不斷進步和發展，更好地保護民事主體的人格權。

　　（一）將人格權編置於《民法典》第四編不符合調整過範圍的要求

　　人格尊嚴和人文主義是中國《民法典》的核心主題。《民法典》總則編第2條一改《民法通則》第2條關於“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係”的規定的傳統，第2條明確規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係。”《民法典》將《民法通則》規定的“財產關係和人身關係”改變為“人身關係和財產關係”，具有極為重要的意義，表達了民法對人身關係的調整在價值上具有優先性，貫徹人本主義精神，關愛人、尊重人，維護個人的人身自由和人格尊嚴。中國《民法典》“人法優先”原則，標誌著中國《民法典》的人文主義立場和風格。

　　按照“人法優先”原則，《民法典》規定人格權編，應當置於總則編之後，第二編規定人格權編，第三編為親屬編或者婚姻家庭編，之後才應當規定物權編、合同編、繼承編等。但是，《民法典》分則各編的順序卻是物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編，沒有體現出《民法典》第2條規定的“人法優先”原則，就分則而言，還是“財產法優先”。這樣的立法矛盾是很明顯的。

　　這樣的問題，對於具體的法律適用還不會構成不良影響，只是在理論基礎上存在不當。對此，應當先維持《民法典》的做法，只能等待再法典化的時候，才能夠作出調整，改變這種局面。

　　（二）對抽象人格權規定存在的問題及完善

　　1.一般人格權的內容不包括人身自由

　　《民法典》第990條第2款規定一般人格權，內容是“自然人享有基於人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益”。一般人格權包含的內容是人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴，因而一般人格權的代名詞就是人格尊嚴。將人格尊嚴規定為一般人格權的基本內容，即基於人格尊嚴產生的其他人格利益，是一般人格權保護的範圍，是完全正確的。

　　但是，把人身自由作為一般人格權的內容則是不正確的。一般人格權講的是人格尊嚴，國外民法典規定一般人格權，通常就用“人格尊嚴”來體現。最早提出一般人格權概念的是德國民法學者，但是《德國民法典》並沒有採納這個概念。《瑞士民法典》採納了胡貝爾提出的規定一般人格權的見解，寫在民法典中。最有影響的，還是德國在戰後制定的基本法確認了人的尊嚴，日後由於《德國民法典》不認可名譽是一個權利，因而在需要對名譽權進行保護時，在缺乏立法依據的情況下，援用基本法規定的人的尊嚴，確認一般人格權，保護民法典沒有規定的人格權的漏洞。戰後的日本也通過修改憲法，寫進了人格尊嚴條款，也使其成為一般人格權的憲法依據。因此，一般人格權以人格尊嚴為核心，成為立法常態。作為一般人格權內容的自由是人格自由，而不是人身自由。人格自由是民事主體支配自己私法領域中的自由的基本權利，包括保持人格的自由和發展人格的自由，而不是具體支配身體和行動的自由權。人身自由權是支配行動自由和思維自由的權利，不能基於行動自由和思維自由產生其他人格權益，因而不能成為一般人格權的內容。《民法典》關於一般人格權規定的條文的缺點，就是湮滅了人格自由的地位，把支配行動自由、思維自由的具體權利寫進了一般人格權的內容之中，認為其“是自然人行使其他一切權利的前提和基礎”。這是不正確的做法。

　　對於一般人格權的這一立法不足，改進的方法比較簡單，就把這一條文中的“人身自由”予以刪除，或者在理論和司法實踐中不將其作為一般人格權的內容，就可以了，就能夠使這一個關於一般人格權的規範完美。

　　2.對公開權內容概括得不夠完善

　　《民法典》第993條規定的是公開權，民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等人格利益許可他人使用。所謂人格構成要素的利用，是指為了商事或者非商事的目的，權利主體既能夠使用自己的人格構成要素，也能夠許可、授權別人使用其人格構成要素。公開權就是權利人許可他人使用自己的人格構成要素。因此，這樣的規定是正確的，問題在於僅規定公開權保護的範圍為姓名、名稱、肖像等，範圍還是過窄。當然這不是完全列舉，“等”字中還包括其他內容，但是，條文中沒有明文規定，而是通過彈性規定進行擴展，遠不如明確規定公開權的保護範圍更為明朗和確定。例如，聲音利益、隱私利益和個人資訊利益等，都屬於公開權保護的範圍，他人予以使用都須通過人格利益的許可使用合同來確定。這些規定不明確，在實踐中就會打折扣，損害權利人的權益。

　　此外，對於公開權行使的具體方式規定不夠明確。自然人、法人或者非法人組織行使公開權，需要通過許可使用合同確定。但是，人格權編僅在對肖像權的規定中，第1023條第1款規定了“對姓名等的許可使用，參照適用肖像權許可使用合同的有關規定”的內容，但是，第1021條和第1022條規定只規定了肖像許可使用合同的解釋規則和任意解除權的規定，至於肖像許可使用合同的具體內容等的要求都沒有規定，留下了人格利益公開權行使方式具體規則的很多空白，需要進一步在司法解釋中進行填補。如果司法解釋沒有關注，只能由當事人自由約定，最後發生爭議由法官確認。

　　對此，最高人民法院應當在司法解釋中明確規定公開權保護的範圍，使具體的保護範圍能夠明確，更好地讓權利人知道何種人格利益受到公開權的保護。同時，對關於公開權的許可使用合同的具體要求予以明確，便於適用。在新規定公開權的情形下，這樣的解釋更有必要。

　　3.對侵害人格權的禁令沒有規定擔保措施

　　《民法典》第997條規定侵害人格權的禁令，是創新規定。存在的問題是，由於侵害人格權的禁令是受害人在訴前就可以請求、法官就可以確定發佈，因而存在很大的不確定性，即被禁令禁止的行為不一定就是侵權行為，有可能經過審判而被確認為不構成侵權，因而一定要規定當事人請求禁令須提供擔保，否則，一旦申請錯誤，被禁止實施行為的人就會造成損害，構成侵權行為，而使行為人的損害得不到及時救濟。請求頒發禁令的當事人提供擔保，就可以防止出現這樣的後果，即使出現這樣的情形，也有及時救濟的措施和保障，同時也能使沒有確實把握的人不能盲目請求禁令，避免造成糾紛。

　　對此，應當通過司法解釋予以補充，規定當事人請求侵害人格權禁令的，在提出申請的同時，須提供相應的財產擔保，否則不予頒發侵害人格權的禁令，除非有特別情形。

　　4.對胎兒和死者的人格利益保護仍有不足

　　對於自然人人格權的保護，除了對出生後至死亡前的保護之外，還需要向前延伸，保護胎兒的人格利益；向後延伸，保護死者的人格利益，這就是人格權延伸保護理論的核心。對此，《民法典》第16條和第994條都作了規定，內容基本適當，規則都有創新；但是，還存在一些問題，需要加以完善。

　　首先，是對於胎兒的利益保護，第16條只明文規定遺產繼承和接受贈與，對胎兒其他的民事利益特別是人格利益的保護，都放置在沒有確定含義的“等”字之中，特別不鮮明，需要加以解釋才可以確定。這樣規定，對保護胎兒的人格利益保護是不妥當的。

　　其次，對於死者的人格利益保護，列舉的還不夠全面，也存在對“等”字的解釋問題，例如死者的形象、聲音、個人資訊等，都需要延伸保護。

　　對上述問題，應當通過司法解釋予以明確。建議最高人民法院在制定人格權的司法解釋中，應當對這些“等”字裡所包含的內容通過明文規定揭示出來，使胎兒和死者的人格利益能夠得到更好、更周到的保護。新頒佈的《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2021年修正）在解釋死者人格利益保護範圍中，仍然沒有改變原來的做法，沒有作出新的解釋，只是將《民法典》規定的“遺體”仍然按照原來的方法解釋為“遺體、遺骨”,並無其他作為，今後還需要作出適當的調整。

　　（三）對具體人格權規定存在的不足及完善辦法

　　1.人身自由權的規定

　　《民法典》規定人身自由權存在一個誤解，即《憲法》同時規定了人身自由權與人格權，故這兩個權利是同等性質的權利，應當屬於並列的關係。這是不正確的。《憲法》規定的人身自由和人格尊嚴是兩個不同性質的權利，一個是具體人格權，一個是抽象人格權。《民法典》第109條將人身自由和人格尊嚴規定在一起，並非是說這兩個權利是同等性質的權利，而是說它們都是《憲法》規定的人格權，是公法性質的人格權；公法上的人格權若要取得民法的保護，應當將其性質進行轉化，使之成為私法人格權。《民法典》第109條的作用，就是將公法人格權轉化為私法人格權，取得私法的保護。

　　由於對此存在誤解，認為凡是公法規定的人格權就是私法上的抽象權利，因而將人身自由和人格尊嚴都規定為一般人格權的內容。

　　同樣，由於將人身自由這個具體人格權改變為抽象人格權，因而使作為具體人格權的人身自由權的保護無處可放，不得不在身體權的規定中，作出對行動自由的保護規範，即第1011條規定：“以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由”，“受害人有權依法請求行為人承擔民事責任”。這是對人身自由權的行動自由即身體自由的保護。這個規定存在幾個問題：第一，行動自由權不是身體權的內容，而是人身自由權的內容；第二，人身自由權包含行動自由權，同時也還包括意志自由權即思維自由權，侵害思維自由權，權利人也有權依法請求行為人承擔民事責任；第三，條文中規定的另一個行為即“非法搜查他人身體的”，不是侵害人身自由權的行為，也不是侵害行動自由的行為，而是侵害身體權的行為。將侵害身體權和侵害人身自由權的行為混雜在一起，規定在身體權中，顯然是不合適的。這是對人身自由權性質的誤解，須確認人身自由權的具體人格權的屬性。

　　對於這樣的問題，沒有可能近期在立法上進行糾正，也沒有辦法在司法解釋中作出改變。目前，只能在司法解釋中對《民法典》第1011條規定作出適用上的解釋，確定非法拘禁等屬於侵害人身自由權的行動自由權的行為，侵害人身自由權的思維自由權的行為也構成侵害人身自由權的行為，對具體侵權行為的描述，可以借鑒《最高人民法院關於貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第149條關於“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進行欺騙或者愚弄他人，並使其財產、名譽受到損害的，侵權人應當承擔民事責任”的規定。至於非法搜查他人身體，則屬於侵害身體權的行為，不是侵害人身自由權的行為。先這樣明確作出解釋，在司法實踐中能夠正確理解和準確適用第1011條規定，確認人身自由權是具體人格權，就能夠基本上解決這個立法上的問題。至於將來在《民法典》上怎樣進行糾正，還要等待時機。

　　2.關於性自主權和性騷擾行為規制的問題

　　《民法典》第1010條規定性騷擾的法律規制方法，在我國是創新性規定，應當肯定，但是其中存在兩個問題是應當進一步完善的。

　　一是，該條文第1款規定的是規制性騷擾行為的權利保護主義的保護方法，寫得比較完善。問題是，條文中規定的“以言語、文字、圖像”的方式實施性騷擾的行為，都不是對身體權的侵害，只有以“肢體”的方式實施性騷擾行為，才有可能涉及身體權的問題，但是，其侵害客體仍然是侵害性自主權。因此，性騷擾行為侵害的客體不是身體權，而是性自主權，將其放在身體權的規定中進行規範不妥。有的學者認為，學界對性騷擾所侵害的利益存在爭論，但實踐中大多數性騷擾都侵害了受害人的身體權，本條因而安排在“生命權、身體權和健康權”一章。這不是一個有說服力的理由。反之，認為本條所規定的性騷擾雖然規定于第二章中，但並不能為生命權、身體權、健康權所完全覆蓋，主要是針對這一需要法律規制的特殊問題，立法基於篇章結構考慮作出的安排，其對司法的重要意義在於使得相關糾紛和權利救濟有了明確的請求權基礎。這個說法是比較現實的。

　　二是，該條文的第2款是一個不完全條款。這一款規定的實質意義是對性騷擾行為的職場保護主義，“機關、企業、學校等單位”都是職場，負有“採取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關係等實施性騷擾”的義務。這是職場對於性騷擾行為應負的法定義務，以保護職場人員的性利益安全，防止其性自主權受到侵害。不過，這一條文只規定了對規制性騷擾行為的職場的法定義務，沒有規定職場違反上述法定義務的責任，因而規範內容殘缺，需要補充。

　　三是，條文沒有明確性騷擾行為侵害的是自然人的性自主權，而是在身體權的項下作出的規定，人格權編也沒有明確規定性自主權。性自主權是自然人的人格權，支配的客體是成年的自然人的性利益。我國民法對這個人格權始終持懷疑態度，不肯將其規定為具體人格權，與《刑法》的態度是不同的。強姦罪和性騷擾行為，侵害的客體都是性自主權，都是未經權利人的同意而採取強制手段侵害權利人的性利益，只是程度有所區別而已。

　　對於上述問題，完善的辦法是：第一，確認性自主權是自然人的重要人格權，依法對性自主權進行保護，不僅能夠解決民法對性自主權的保護，而且也為《刑法》認定強姦罪等刑事犯罪確立保護客體的基礎。第二，補充職場保護主義中職場未盡對職場人員性利益保護義務的法律後果，依照《民法典》第1191條規定的用人單位責任，或者第1198條規定的違反安全保障義務的侵權責任的規定，確定職場未盡性利益保護義務的侵權責任，就能夠解決實際問題。第三，應當確定保護性自主權、規制性騷擾行為的基本立場，應當採取以權利保護主義為主，以職場保護主義為輔，突出追究性騷擾行為人的侵權責任，以職場承擔違反法定義務的責任承擔作為輔助手段，保護好自然人的性自主權。

　　3.不明確規定形象權、聲音權不利於對權利人權利的保護

　　《民法典》人格權編第四章規定人格權，通過變通的方式確認形象權和聲音權，具有重要價值，是創新性規定。但是，對這兩個權利不採取直接規定的方法確認，仍然會對保護權利人的權利不利。相比之下，對於聲音權的規定採用“准用”即參照適用的方法進行保護，效果會好一些；對於形象權的保護，只是採用對肖像的概念擴大界定的方法，間接承認形象權，效果不一定好。例如，法官能夠理解這種規定的含義的，對於非法使用沒有面部形象的身體形象的糾紛案件，自會作出正確的判斷，準確適用法律；如果法官不能理解這樣規定的含義，對於非法使用沒有包含面部形象的其他身體形象的侵權行為就會做出錯誤判斷，駁回權利人的訴訟請求，無法得到法律的保護，形成法律適用不統一的判決。至於對聲音保護的規定，認為根據該規定，對自然人的聲音應當加以保護，但是受到保護的聲音應當足以識別到特定自然人，且考慮到聲音畢竟還不能構成一種具體人格權，所以只能參照適用肖像保護的規則，不能完全適用肖像保護的規則。這樣的立法思想是過於保守了，對於聲音權的保護是很不利的。

　　解決這個問題的方法，首先，是在司法解釋中明確規定形象權和聲音權，在民事案件案由的規定中增加侵害形象權和侵害聲音權這兩種案由，使所有法官在裁判中有明確的依循標準。其次，應當等待時機，在修法時機成熟時，對其進行修改。

　　4.對信用權採用間接保護方式進行保護不當

　　信用權是民事主體享有的人格權，以保護民事主體具有明顯經濟利益色彩的信用利益不受侵犯。對此，原本2002年《民法（草案）》已經作出了正確的選擇，用了四個條文對信用權進行規定。《民法典》在這一立場上向後退步，仍然採取《民法通則》的做法，對信用權採取間接保護方法進行保護。儘管這是一個進步，但明顯存在不足。名譽權不能替代信用權。對此，學界的研究結果表明，用保護名譽權的方法間接保護信用權，存在保護信用權不完善的弊病，原因在於，侵害名譽權通常需要虛構事實，而侵害信用權即使公開的事實是真實的，也會造成信用權損害的後果，因而對信用權保護的發展方向是用直接保護方法進行保護。《民法典》在這一問題上的做法確有不妥。

　　解決這個問題的方法，是在司法實踐中要儘量避免對信用權間接保護出現的不足，更全面地保護信用權；最高人民法院應當在司法解釋中確認對信用權採用直接保護方法進行保護；也要等待時機，在修法中確認信用權是獨立的具體人格權，會從根本上解決問題。

　　5.將個人資訊個人資訊權界定為個人資訊法益的做法不當

　　個人資訊究竟是一個權利還是一種法律保護的法益，《民法典》並未做出肯定的回答。《民法典》總則編“民事權利”一章專設一條，規定“自然人的個人資訊受法律保護”，似乎特別重視對個人資訊的地位和作用，以及重點保護的立場。但是，在人格權編仍然將個人資訊作為一個法益進行保護，卻又放在人格權編作出規定，規定為“個人資訊保護”，而不規定為權利。

　　個人資訊權是一項獨立的民事權利，性質屬於人格權。《民法典》對個人資訊採用這樣種立法方法，是沒有將個人資訊作為一個獨立的人格權，而是規定為一種法益，用法益的方法作為對個人資訊的保護。有的學者認為這表達了立法者的謹慎態度，本文認為不是這樣的。在當代人工智慧和網路迅猛發展的高科技時代，個人資訊之於自然人個人的權益的保護是極其重要的，而在相關的企業、部門，卻無時無刻不在用個人資訊獲取高額利益，更有刑事犯罪分子伺機而動，通過獲得的個人資訊侵害自然人的合法權益，而個人對此沒有更好的法律規範作為保護的依據，任憑其權利受到侵害。

　　用權利還是用法益保護個人資訊，是有很大差別的。也正是一些利用個人資訊獲取利益的企業、部門，在阻礙立法機關將個人資訊作為人格權來保護。在這樣的情況下，《民法典》不能將個人資訊規定為具體人格權，是很大的遺憾。

　　應當採取的對策是：首先，在司法實踐中，應當加大對個人資訊的保護力度，不能因為立法對個人資訊沒有規定為人格權而忽視乃至於漠視對個人資訊的保護，最高人民法院應當在司法解釋中規定對個人資訊與其他人格權的保護持同等保護力度進行。同時，在立法上應當進一步努力，在未來的立法中，爭取確認個人資訊權，以更好地保護自然人的個人資訊權。

　　6.婚姻自主權被“蒸發”明顯不當

　　對於婚姻自主權，《民法通則》規定為人格權，《民法總則》和《民法典》總則編都規定為人格權，放在第110條具體人格權列舉條文的最後一個。但是，“人格權”編卻沒有規定婚姻自主權，將這個“蒸發”掉了。這樣的做法是不適當的。如果《民法總則》規定婚姻自主權為人格權不妥，《民法典》總則編就應當將其刪除；如果認為規定婚姻自主權為人格權不當而應當規定為身份權，則應當將其規定在婚姻家庭編。在總則編將其規定為具體人格權，在人格權編卻“不翼而飛”、不知所蹤，是立法上的漏洞。

　　婚姻自主權是一個獨立的具體人格權，保護的是自然人對婚姻關係自主決定的權利。婚姻自由與婚姻自由不同。婚姻自由是婚姻家庭法的原則，是自然人支配自己婚姻關係的自由狀態，以及對自己的婚姻關係的支配方法。如果立法者確定將婚姻自由原則和婚姻自主權歸併為一個權利，也應當在立法中予以說明，闡釋其理由，不能採取目前這樣的做法，使其自然“蒸發”。

　　對此，在將來的立法或者修法中，應當進一步確定立場，對婚姻自主權採取肯定或者否定的態度。

　　（四）《民法典》人格權編對人格權的具體內容規定的不足

　　在《民法典》人格權編中規定具體人格權，規定了大量的具體人格權的內容，使對人格權的規定比較豐滿。但是同時存在的問題是，有一些具體人格權的內容都存在規範不完整的不足。例如，第1006條規定對人體組成部分的捐獻，第1007條關於對人體組成部分的禁止非法買賣，第1008條規定的臨床試驗，第1009條規定的人體基因、人體胚胎的醫學和科研活動原則，都沒有具體的違反者的責任規定，只能作為行為規範，而無法作為裁判規範，只有結合具體的條文規定才能夠確定違反規定的責任追究。

　　毋庸諱言，中國《民法典》人格權編的立法是成功的，其創新性的法律規範將新時代保護人格權益的需求納入立法的視野，作出了正面的回答，使中國《民法典》跟上了時代發展的步伐，滿足了社會進步的需求。這是自《民法通則》規定人格權制度後，吸納經過司法實踐和理論研究發展的補充和完善取得的經驗和成果，取得的重大立法進步。對於並無較多立法例參照的情況下，在立法中存在一些不足是可以理解的，應當在今後的司法實踐、理論研究和立法發展中逐步解決，通過不斷的努力，使我國的人格權立法越來越完善，對人格權的保護越來越完備。在《民法通則》只規定了數個人格權的基礎上，通過司法實踐的發展，對於人格權的保護就取得如此的成就，相信在《民法典》人格權編用50多個條文規定人格權，規定了人格權保護的一般規則和十數種具體人格權的基礎上，中國對人格權的保護一定會有更好的前景，達到前所未有的高水準。

《澳門法學》2021年第2期（總第46期）要目

【名家特約】

1.中國刑法立法的最新進展

——以《刑法修正案（十一）》新增罪名為場域

高銘暄、孫道萃（1）

2.論“一國兩制”下的香港特區選舉制度的完善

駱偉建（22）

3.中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善

楊立新（33）

【“一國兩制”與“愛國者治港”】

4.愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用

田飛龍（52）

5.“愛國者治澳”原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善

江華（74）

【論文】

6.澳門法院的司法審查制度作為個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啟示

汪超（89）

7.“根據憲法，制定本法”：一個“中國特色”條款的起源、演進與分佈規律

杜蘇（103）

8.歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示

李哲（120）

9.我國預防性反恐刑法的現象透視與規範完善

李潔（139）

10.突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護

馮若涵、蕭義宣（155）

11.論技術法規的法理基礎與立法技術

陳君（168）

【法制譯林】

12.卡爾·馬克思論犯罪和刑罰

米夏埃爾·帕夫利克、樊文（182）

【澳門法制動態】

13.《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》（草案）立法背景及內容簡介

澳門特區政府保安司（199）

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