《行政法学研究》2021年第6期要目

【行政处罚法实施】

1.新《行政处罚法》制度创新的理论解析

黄海华（3）

2.停产停业措施的法律规制：缺陷反思、功能导向与路径选择

徐晓明（16）

3.论过罚相当的判断

李晴（28）

【学术专论】

4.美国宪法上的褫夺公权法案研究

——从“华为诉美国案”展开

霍政欣（39）

5.预防性环境行政公益诉讼的理论基础与制度展开

张百灵（56）

【个人信息保护】

6.民法典时代个人隐私信息公开豁免条款的困境及完善

李卫华（68）

7.论政府数据开放中个人信息保护的制度构建

宋烁（78）

8.个人数据财产权化的进路研究

汪厚冬（90）

9.论个人生物识别信息应用风险的监管构造

于洋（101）

【行政协议】

10.政府招商引资协议的司法审查

张青波（115）

11.论行政协议缔结范围的规制

刘欣琦（126）

12.行政协议纠纷的契约属性

——兼对王利明教授《论行政协议的范围》一文的回应

金诚轩（135）

13.行政协议制度创制的路径依赖与矫正

范奇（146）

【青年论坛】

14.突发公共卫生事件中信用评价的运行样态及其完善思路

王晓淑（157）

15.我国机构设置中“实际需要”原则的构成要件

——以突发事件应急指挥机构的设置条款为中心

董明非（166）

【行政处罚法实施】

1.新《行政处罚法》制度创新的理论解析

作者：黄海华（全国人大常委会法工委立法规划室）

内容提要：新《行政处罚法》在现有理论基础上，进一步发展了行政处罚理论，尤其在行政处罚概念、处罚法定、过罚相当、正当程序和处罚体制等五个方面有了积极进展。将核心概念行政处罚行为定位于制裁性特征，并对制裁性作了适当限缩。“违责罚”全面发展完善，提升处罚法定的法定化程度。从三个理论维度对过罚相当理论进行充实，推动解决过罚相当过于抽象的问题。增加行政处罚法定程序，完善行政处罚领域的正当程序理论。明确综合型行政处罚体制的法律地位，完善行政处罚体制理论。

关键词：行政处罚行为；处罚法定；过罚相当；正当程序；行政处罚体制

2.停产停业措施的法律规制：缺陷反思、功能导向与路径选择

作者：徐晓明（扬州大学法学院）

内容提要：作为一种行政规制手段，停产停业措施的运用事关从业者私益及社会公共利益关系的平衡。目前，停产停业措施的法律规制主要存在规制框架体系构建未能形成共识、规制程序零散、停产停业后续监管制度运行低效等问题。停产停业措施的法律规制应当体现三个方面的目标导向：一是体现违法隔离功能，从暂时搁置权利层面阻止违法行为复发；二是体现能力矫正功能，为从业者恢复从业能力提供缓冲空间；三是体现规制协同功能，为从业关联问题的系统性处理提供配套支撑。停产停业措施的法律规制需要构建停产停业申请审查批准、信息通报、停产停业期间动态监管、停产停业解除前从业能力评价、应急状态下停产停业决策评估论证、停产停业与终止从业衔接等配套机制作支撑。

关键词：停产停业；从业许可；路径选择

3.论过罚相当的判断

作者：李晴（南京大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：过罚相当原则是设定和实施行政处罚的法定原则之一，却面临判断困境。实践中，“过”“罚”“相当”三个核心要义均在不同程度上被改良，其他法律原则也被引入用以共同实现过罚相当原则的法定功能。实践中的改进映射出过罚相当原则存在不足。应当重新反思过罚相当原则的释义，将“过”重构为应受处罚要素和处罚裁量要素，处罚裁量要素可依社会危害性和人身危险性进行类型化；将比例原则和平等原则作为相当性判断标准，以比例原则设定和确定个别罚则，通过智能量罚系统的普及实现平等原则。

关键词：行政处罚；过罚相当；比例原则；平等原则；智能量罚系统

【学术专论】

4.美国宪法上的褫夺公权法案研究

——从“华为诉美国案”展开

作者：霍政欣（中国政法大学国际法学院）

内容提要：褫夺公权法案滥觞于英格兰，在美国独立战争期间曾被大量适用。在深刻反思历史的基础上，美国制宪者将禁止褫夺公权法案载入宪法，以防止立法权对司法权的僭越。美国最高法院在判例中确定了对褫夺公权法案做宽泛解释的原则立场，以维护三权分立与制衡。在美国宪法机制下，褫夺公权法案条款发挥着维护宪法秩序和保护私人权利的重要功能。“华为诉美国案”的裁判逻辑和司法立场表明，在地缘竞争思维支配美国对华政策的背景下，对于中国企业通过诉讼维护权益而言，褫夺公权法案条款的宪法功能趋于式微。中国企业在美国通过司法途径维护权益，应将重点放在对行政机关违反正当程序侵犯权利的合宪性挑战上。

关键词：褫夺公权法案；英格兰；美国宪法；联邦最高法院；正当程序条款

5.预防性环境行政公益诉讼的理论基础与制度展开

作者：张百灵（山东师范大学法学院）

内容提要：预防性环境行政公益诉讼的确立需要从行政权和司法权的关系入手，合理定位其督促与补充功能，厘清行政机关、检察机关在环境风险规制中的优劣，实现环境行政权和环境司法权的良性互动。我国的预防性环境公益诉讼制度具有“单轨制”特点，这使民事、行政环境公益诉讼制度功能出现错位，也导致司法实践中环境行政公益诉讼存在以“损害”之名进行风险规制的尴尬。为协调行政权和司法权的关系，防范司法权的任意扩张，需要明确预防性环境行政公益诉讼的适用范围和启动条件，按照“司法解释、单行法、综合法”的路径逐步确立。此外，还需要对诉前程序和预防措施等具体规则进行调整与完善。

关键词：预防性环境行政公益诉讼；环境风险；国家利益和社会公共利益

【个人信息保护】

6.民法典时代个人隐私信息公开豁免条款的困境及完善

作者：李卫华（华东政法大学科学研究院）

内容提要：《政府信息公开条例》第15条确立的个人隐私信息公开豁免条款，因核心概念“个人隐私”不易识别、授权过于宽泛等因素而长期虚置，实施效果不尽人意。同时，其与《民法典》的个人私密信息严格保护规则，在基础前提、是否遵循法律保留原则以及保障第三方参与权方面存在不一致。在民法典时代，应以实现法法衔接为契机，及时修正第15条规定，在区分保护个人隐私与个人信息的前提下，以个人私密信息为核心概念，遵循法律保留原则，构建和完善个人私密信息公开豁免制度。

关键词：个人隐私信息公开豁免条款；个人私密信息；政府信息公开条例；民法典

7.论政府数据开放中个人信息保护的制度构建

作者：宋烁（北京科技大学文法学院）

内容提要：政府数据开放中个人信息处理活动具有特殊性：与私主体处理信息行为相比，处理行为为公权行为，处理目的指向公共利益，处理对象属于公物；与国家机关其他领域处理信息行为相比，处理主体更为多元、处理行为有所侧重、处理目的具有不特定性。知情同意规则、目的限制原则等个人信息保护核心规制手段无法适用于政府数据开放场景。应当立足个人信息种类与政府数据开放类型的关联，基于风险管理理念区分不同数据开放类型面临的风险等级，设置差异化、以促进个人信息合理利用为目的的个人信息保护义务体系。

关键词：数据开放；数字政府；个人信息；个人信息保护法；知情同意

8.个人数据财产权化的进路研究

作者：汪厚冬（扬州大学法学院）

内容提要：从现有个人数据治理实践来看，传统法律供给出现危机，个人数据保护应转向个人数据新型财产权化新机制。个人数据财产权化具有诸多优势，如赋予个人数据主体对于个人数据的控制权与有助于促进数据经济发展等。但是，个人数据保护在承载个人私益保护功能的同时，具有多重功能聚拢与所涉利益关系的交汇性，这就导致个人数据财产权化应是一种复杂的财产权构造。在结构设计上，在赋予个人数据主体必要的私益前提下，同时根据保护个人数据主体合法权益、社会公共利益、数据经济发展与数据安全等因素对其设定相关限制结构。

关键词：个人数据；个人信息；财产权；人格权；数据治理

9.论个人生物识别信息应用风险的监管构造

作者：于洋（上海财经大学法学院）

内容提要：以人脸识别信息为代表的个人生物识别信息的应用场景日益泛化，隐藏着诸多个人权益侵害风险与社会风险，亟待政府进行有效监管。然而现有的行政监管存在困境，表现为监管依据缺乏针对性与体系性、监管机构分散化、监管措施有限性等问题。为实现对个人生物识别信息应用风险的有效监管，在监管依据方面，应采用实验性立法模式形成中央——地方协同的立法格局，以行为规范为重点确立监管规则内容。在监管主体方面，探索建立独立的信息监管机构，并激励信息处理者建立内部治理结构进行辅助，以形成双层治理结构。在监管措施方面，秉持风险预防理念，运用事前审查机制确立监管底线，综合运用强制命令型监管手段与激励诱导型监管手段，考量多元要素进行差异化监管，通过评估反馈机制对监管措施进行调整，实现贯穿个人生物识别信息生命周期的动态风险监管。

关键词：个人生物识别信息；人脸识别；风险监管；场景理论；激励相容

【行政协议】

10.政府招商引资协议的司法审查

作者：张青波（中南财经政法大学法学院）

内容提要：政府招商引资协议内容涉及政府的职责权限，并且为了约束行政权力、解决行政争议，应作为行政协议。违反法律、法规、规章或其他规范性文件中的效力性强制规定、对公共利益造成重大损害从而构成重大且明显违法的政府招商引资协议方为无效，主要包括六种情形。政府方为防止投资项目危及社会公众人身健康或安全、财产安全、环境安全，或者违反规划，可行使优益权解除政府招商引资协议，也可于不可抗力致协议不能履行、投资方预期违约、投资方违约后经催告仍不履约或其违约危害公共利益，以及情势变更之时解除协议。

关键词：政府招商引资协议；行政协议；效力；优益权；解除

11.论行政协议缔结范围的规制

作者：刘欣琦（湘潭大学法学院）

内容提要：我国通过“正面列举+授权规定”的规制模式来确定行政协议的可缔结范围，这容易导致行政协议可缔结范围狭窄，不利于全面、有效发挥行政协议的作用。“原则上允许，特殊情况下禁止”的规制模式更契合合作国家对行政协议的需求。在“原则上允许，特殊情况下禁止”的规制模式下，通过制定行政协议缔结范围的负面清单，一方面可以扩大行政协议的可缔结范围，另一方面可以避免行政主体通过协议的方式滥用和变相放弃行政职权。基于合法行政与合理行政的要求，综合考虑行政职权的性质与个案的实际情况可知，行政主体不得就与主权有关的行政职权事项、未来事项或限制公民基本权利的事项缔结行政协议；当法律规定行政主体必须以单方行政行为的方式履行行政职权，或在秩序行政领域通过单方行政行为可以达到执法目的，在给付行政领域通过单方行政行为对相对人更有利时，行政主体也不得缔结行政协议。

关键词：行政协议；缔结范围；依法行政；负面清单

12.行政协议纠纷的契约属性

——兼对王利明教授《论行政协议的范围》一文的回应

作者：金诚轩（北京大学法学院）

内容提要：行政协议制度引发民法学者的担忧，并对行政协议的识别标准、履行效力以及违约赔偿范围提出质疑。鉴于私法已对意思自治科以诸多强制性限制，文章以国有土地上房屋征收补偿协议为例，指出是否具有市场交易性并非行政诉讼受案范围的识别标准，故认为相关司法解释不当扩张行政协议范围的主张难以成立。因契约属性是行政协议发挥制度优势的创新根基，行政审判应凸显契约权重并注意分类处理；裁判时应对行政优益权之行使进行严格规制，并将违约损害的赔偿范围扩展至履行后的可期待利益。

关键词：契约属性；识别标准；行政优益权；违约损害赔偿

13.行政协议制度创制的路径依赖与矫正

作者：范奇（重庆大学法学院）

内容提要：我国的行政协议制度具有“舶来性”，受德法两国影响较深。总结两国行政协议制度创制过程及公法两类风格，得出两种创制路径：“控权”本位的规范主义和“效用”本位的功能主义。我国行政协议制度创制时对两种路径具有依赖性，影响或加剧四类问题：体系冲突、目的张力、边界模糊、效用不彰。两种路径依赖实质是一种惯性，归结于国家治理过程中两种公法意识或法治形态的“需求效应”。可以依据法治政府建设的两大阶段，为行政协议制度创制设定差异性导向路径，并注重判例对行政协议制度的形塑作用，形成总论与分论的互动体系，两个维度来建构平衡路径，化解路径张力带来的问题。

关键词：行政协议；路径依赖；规范主义；功能主义

【青年论坛】

14.突发公共卫生事件中信用评价的运行样态及其完善思路

作者：王晓淑（中国政法大学法学院）

内容提要：在新冠肺炎疫情防控中，多地将个人隐瞒、缓报、谎报疫情信息等扰乱疫情防控的违法行为评价为失信行为，并对行为人采取相对应的失信惩戒措施。这不仅拓展了突发公共卫生事件应对的手段、方式，而且打开了社会信用体系建设的新局面，精细化发展了信用惩戒措施，精确化规范了信用评价标准。尽管如此，一切非常态防控措施都不得突破法治，信用评价必须在现有法治秩序的框架下进行，不得随意混淆“失信”的评价标准，不能任意突破法律保留边界，既要遵循法律保留的严格限制，又要兼顾行政效能的优化提升。

关键词：突发公共卫生事件；信用评价；信用监管；法律保留；行政效能

15.我国机构设置中“实际需要”原则的构成要件

——以突发事件应急指挥机构的设置条款为中心

作者：董明非（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：依照我国相关法律的规定，政府设立突发事件应急指挥机构应遵循“实际需要”原则。对于“实际需要”这一不确定法律概念，可以通过文义解释、体系解释、目的解释等法律解释的方法将其具体化为：突发事件中行政应对的需要，突发事件中权益保护的需要，以及突发事件中安全保护的需要。“实际需要”原则的前述具体内容，可以类型化为事实要件、行为要件和目的要件。本次疫情期间各地设立突发事件应急指挥机构的制度实践亦较好地体现了上述要件。基于“以事务定职责、以职责定机构”的要件逻辑，还可以从上述类型化思路中推导出“实际需要”原则在事实类型的新发性与成熟度、行政职责的整体性以及机构设置的行政目的等一般意义，从而基本明确了我国组织法上机构设置“需要”原则的构成内容。

关键词：突发事件应对；机构设置；实际需要；不确定法律概念；行政组织法

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。

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