《财经法学》2021年第6期要目

【财经法治热点：科技与法律】

1.金融科技背景下金融基础设施的系统性风险及其监管因应

作者：袁康、唐峰（武汉大学法学院，武汉大学资本市场法治研究中心）

内容提要：金融科技应用于金融基础设施提升基础设施服务质效、催生新型金融基础设施，也使平台型金融科技公司具备了部分金融基础设施功能。金融科技应用具有扩大和缓释金融基础设施系统性风险的双重作用。金融基础设施系统性风险面临监管资源压力、动机缺陷和数据局限三重考验，需以高效信息协同为基础，实施全面性、前瞻性的风险识别监管，并通过科技监管工具“以技术应对技术”实现革新。应建立“金融基础设施—关键参与者—金融科技公司”的全面监管框架，高效管理金融基础设施中的金融科技应用风险，并以监管科技推进监管机构引导风险协同共治、监测整体风险发展，重塑金融基础设施系统性风险的监管逻辑。

关键词：金融科技；金融基础设施；系统性风险；风险监管

2.论算法合同的归责

作者：夏庆锋（安徽大学法学院）

内容提要：算法合同是指当事人一方或双方使用某种计算机算法来做出决策及履行义务的合同，这里的算法指计算或其他解决问题的操作，尤其指计算机所遵循的程序或规则。算法合同包括工具算法合同与自主算法合同两大类型。算法合同在实际适用中具有快速、全面、避免当事人的不合理偏见等优势，但也存在隐藏重要信息、导致不确定性损害等明显弊端。特别在黑箱算法合同场景下，由于无法判断算法使用者与算法执行之间的意志相连性，难以依据现行法解决黑箱算法合同的归责问题。较为可行的归责方法是从三重维度出发，确定算法使用者的责任：第一，当算法决策与使用者决策具有意志相连性时，由使用者承担算法致害的产品责任；第二，当算法决策与使用者决策不具有意志相连性，但根据其他联系可以判断算法为使用者“人工代理人”时，由使用者基于代理规则承担被代理人责任；第三，当算法决策与使用者决策无任何关联时，依据算法使用者在先支付的保险费用要求保险公司承担赔偿责任。

关键词：算法合同；黑箱算法；产品责任；代理方法；保险赔偿

3.人体基因科技风险预防之尊严观的反思与重构

作者：石晶（东北师范大学政法学院）

内容提要：人体基因科技风险的预防立场取决于相应的价值观念。自由尊严观坚持尊严自主论，强调自尊和自主决定，相应的科技风险预防立场为弱式风险预防。秩序尊严观包括主客二分论、自然中心论、人性中心论，相应的科技风险预防立场为强式风险预防。自由尊严观和秩序尊严观存在论证疏漏和内涵空洞等理论弊端。与之相应的弱式风险预防指向不明，强式风险预防缺乏理性，二者在指引国家公权力预防人体基因科技风险时均会产生实践危害。人体基因科技风险预防的价值应当被重构为包含平等、自由、安全和共同福利四个维度的正义尊严观。正义尊严观涵括的风险预防立场为充分风险预防，充分风险预防较其他预防立场更具有优势。

关键词：人体基因科技风险预防；自由尊严观；秩序尊严观；正义尊严观；充分风险预防

【专论】

4.董事注意义务标准之厘定

作者：翁小川（澳大利亚新南威尔士大学法学院）

内容提要：董事注意义务制度虽然在我国立法和实践层面都有所尝试，但尚不完善。我国需要明确注意义务在董事义务体系中的独立地位，以确保其发展不受其他因素的影响。我国应细分式地阐明注意义务中注意、勤勉及能力等方面的具体要求，以丰富其内涵。立法应采用“董事对公司负有注意、勤勉和能力的义务，必须以审慎普通人的标准在类似决策条件下充分地运用自身能力和经验来履行注意、勤勉和能力义务”的表述来明确董事注意义务的具体内容。董事注意义务标准的建立应采行为标准和司法判定标准一致的立法模式以适应我国国情。建立以被告举证为核心的法定商业判断规则，被告应举证证明没有违反法定商业判断规则的要件，比如信息充分和不存在恶意，而不是被告举证证明所做的商业决策没有违反注意义务。

关键词：公司法；注意义务；普通法；义务标准

5.论无因管理中管理人遭受损害的救济

作者：冯德淦（华东师范大学法学院）

内容提要：无因管理中管理人遭受损害的救济模式，解释论上存在着借助于必要费用统合自愿性支出费用和非自愿性遭受损害的一元模式，也有区分两者进行规制的二元模式。我国早期实证法不恰当地采用了杂糅模式，分别就一般无因管理和特殊无因管理进行构造，针对管理人遭受的损害，前者适用损害赔偿原理，后者则架构在公平责任之上，反而带来了价值上的错位。《民法典》为了调和前述矛盾，统一了一般无因管理和特殊无因管理，却不恰当地采用了二元模式，将遭受损害的救济架构在公平责任之上。虽然必要费用和损害赔偿不具有同一性，但是只要与执行事务高度相关的合理利益减少，实证法都需要对此予以救济。就损害赔偿额较高时的控制，应当采用内外部协作的方法，借助于事务固有风险和损害额酌减制度来完善。对于紧急救助行为之下救助人所遭受损害的救济，可以放宽赔偿标准，引入公平责任予以完善。

关键词：无因管理；遭受损害；必要费用；公平责任；适当补偿

6.论共有物分割请求权的性质及行使方式

作者：刘宇（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《民法典》第303条承继《物权法》第99条的规定，赋予了按份共有人随时可以请求分割共有物的权利。就共有物分割请求权的性质而言，该权利名为请求权，实为形成权，其不受《民法典》时效制度的规制。共有人可依自己的私人意思自行行使共有物分割请求权，也可借由诉讼的方式行使。共有人通过诉讼方式行使共有物分割请求权时，不必事先经过前置的协商程序，得径行向法院提起分割之诉。在解释论上宜认定共有物分割之诉和共有物分割协议都是行使共有物分割请求权的方式，二者都应具有直接变动物权的效力。具有变动物权效力的分割协议实属共有物分割请求权为形成权的自然逻辑推论，其能更妥当地实现该权利存在的目的，落实自由分割之原则，同时并无妨害交易安全之虞。

关键词：共有物分割请求权；共有物分割协议；形成权；物权变动

7.行政机关变更解除行政协议的司法审查

作者：张青波（中南财经政法大学法学院）

内容提要：司法解释未明确行政机关变更解除行政协议的标准及裁判事由。行政机关行使优益权变更、解除行政协议，限于依据法律、法规、规章之规定，或为避免严重损害国家利益、社会公共利益。社会公共利益可具体化为明确规定的公共利益和由不特定多数人皆可分享的利益。行政机关可变更之协议应为其内容涉及公共服务之提供者。基于优益权变更、解除行政协议应遵守比例原则和协商、说理程序步骤，并补偿损失。行政机关可依民法规定，根据合同的法定解除权或情势变更而变更、解除行政协议。如果行政机关违法变更、解除行政协议，法院应分别以违反法定程序、适用法律法规错误、主要证据不足或明显不当为由予以撤销。

关键词：行政协议；行政诉讼；优益权

【争鸣】

8.作为经济法哲学基础的分配正义：以罗尔斯为中心

作者：商红明（中国计量大学法学院）

内容提要：经济法的理论基础已有不少讨论，但尚有可拓展的空间。从哲学角度看，承认还是分配是当今社会哲学对社会认识的两种基本范式，宪法行政法以“承认”范式为中心，分配是沟通哲学和经济法学的桥梁。作为分配正义集大成者的罗尔斯，其第二原则意义上的分配正义理论，不仅可以作为经济法学的精神，为经济法学的独立地位提供独特性证成，而且还与经济法部门相贯通。在实践层面，罗尔斯在一定程度上也影响了美国的肯定性行动计划，而今天我国的社会贫富差距，一定程度上也呼唤作为分配正义之经济法的实践展开。

关键词：经济法哲学；罗尔斯；承认与分配；分配正义；权利倾斜性配置行动

9.税收确定行为的法律性质二元化与解决路径

作者：李貌（华中科技大学法学院）

内容提要：从现行税法的相关规定来看，税务机关的税收确定行为具有“法律行为”性质，纳税人的税收确定行为具有“准法律行为”的性质。这种二元化的法律性质使得税收确定权与税收征收权混杂在一起，致使税务机关在税收确定程序上的裁量权难以得到控制，纳税人权利难以得到有效保障。税收确定行为法律性质二元化的成因有两个，一个是税法理论供给不足，另一个是税收立法技术的缺陷。为了贯彻税收程序法定原则、维护纳税人的权益，应根据税收债务关系说的前沿理论，将税收确定行为的性质统一为“准法律行为”。并通过税法修正，确立纳税申报在税收确定程序中的基础地位，让税务机关的税收确定行为处于补充性的位置。

关键词：纳税申报；税收核定；准法律行为；税收债务关系说；税收法定

10.《民法典》溯及适用的正当性检验进路

——以《时间效力规定》第2、3条为中心

作者：李鸣捷（武汉大学法学院）

内容提要：在溯及既往的正当性检验层面，《民法典》溯及适用包括“改变溯及”与“空白溯及”两个类型。就“改变溯及”而言，其正当性检验标准是有利溯及标准。基于对《时间效力规定》第2条但书的解释，有利溯及标准重塑为：在不损害一方利益的前提下增进他方利益、更有利于维护公序良俗、更有利于实现与社会主义核心价值观相契合的规范目的。据此可构建有利溯及检验体系。就“空白溯及”而言，其正当性检验可直接适用有利溯及检验体系，只是当出现“私益与公益发生冲突”之情形，需借助比例原则进行权衡时，应倾向于选择较为宽松的审查基准。

关键词：民法典；正当溯及检验；改变溯及；空白溯及；比例原则

11.行政复议中止的纠纷化解路径

——以“实质性解决行政争议”为视角

作者：张琦（武汉大学法学院）

内容提要：我国行政复议中止制度仅对中止事由进行了详细规定，而如何启动行政复议中止及恢复案件审理的规定都不明晰，这使得实践中极易引发行政复议中止纠纷。在行政权主动扩张和司法权过度谦抑的背景下，申请人既没有提出异议的行政渠道，转而寻求法院进行司法审查的效果亦十分有限，从而造成了对行政复议及时原则和司法最终救济原则的破坏。具有丰富内涵的“实质性解决行政争议”命题对此能提供一定的思路，在这一理论的指引下，当发生行政复议中止纠纷时，行政复议机关应当允许行政复议申请人先向其提出异议，以追求纠纷的最便利解决；当行政复议内部救济未果，法院应当对符合条件的行政复议中止进行实质审查，确保司法最终救济原则的实现；而随着检察机关在行政争议实质性解决中的重要性不断攀升，应当发挥其对行政复议中止纠纷解决的监督作用。

关键词：行政复议；中止；实质性解决行政争议；行政诉讼；行政检察