薛波：论出资未届期股权转让后出资责任之主体

作者 | 薛波 深圳大学法学院特聘研究员，硕士生导师

法学博士，北大法律信息网签约作者

来源 | 《学术论坛》2021年第4期

一、出资未届期股权转让后出资责任主体观点述评

二、出资未届期股权转让后出资责任主体请求权基础之否定

三、出资未届期股权转让后出资责任主体之确定

结 语

　　我国2013年底将有限制的认缴制改为完全认缴制，公司章程确定的注册资本一次性认缴之后无需实缴，至于实缴期限则交由股东和章程自治决定。该情形下出资未届期即转让股权变得比较常见。股权转让后由谁承担未届期出资义务呢？《公司法》及司法解释均未具明文。尽管资本制度改革已经引发了理论和实务界广泛的关注，但大多聚焦于债权人保护和出资义务加速到期问题上，对未届期股权转让后出资责任之主体关注寥寥。据统计，在所有的涉公司纠纷案件中股权转让纠纷为第一大案由，并且案件数量呈逐年增长之态势。因此，研究完全认缴制下出资未届期股权转让后出资责任之承担，实具重大的理论和现实意义。

一、出资未届期股权转让后出资责任主体观点述评

　　笔者以“出资未届期”“股权转让”等为关键词，在中国裁判文书网、无讼案例数据库和北大法律信息网上检索，共搜集到相关案件四十个（剔除无关、说理粗糙案件五个），直接关涉未届期出资责任承担的案件十八个，因出资责任诱发的股权转让案件十七个（最后访问数据库的时间是2020年10月25日）。在十八个涉及出资未届期责任承担案件中，由受让方承担出资责任的共九个，转让方承担责任的三个，转让方和受让方承担连带出资责任的五个，另有一案未明确出资责任之主体。在十七个因出资责任诱发的股权转让案件中，有十个案件释明由转让方或受让方承担出资义务，其余七个均存在不同程度的说理欠缺。整理如下：

　　（一）既有观点的类型化整理

　　1.转让股东担责说

　　未届期出资本质系转让股东对公司的债务，股权转让合同/协议是转让股东与受让股东之间的法律关系。根据债之相对性原理，转让方和受让方签订的转让合同无法免除公司之债权，公司或者股东后续协助办理股权变更登记手续亦仅是对法定义务之履行，而非同意未届期出资义务之移转。在“中房联合置业集团有限公司与内蒙古奥翔矿业有限公司等借款合同纠纷案”中，二审法院认为，依据我国《公司法司法解释三》第十三条第二款、第十九条（现第十八条）之规定，中房联合公司已经将其所持有的中房金控公司的股权转让，但是转让股权时无论出资期限是否届至，该行为并不能涤除掉股东本身对公司的出资义务。在“崔光利、淄博汇顿国际贸易有限公司（简称汇顿公司）股东出资纠纷案”中，法院认为，根据《公司法司法解释三》第十八条，股东在出资义务届期前转让股权的，股权转让行为不得免除掉原股权所附着的出资义务，公司可以诉请转让方继续履行出资义务……上诉人以其出资义务尚未届期转让股权不属于出资期限届满不履行出资义务之情形，不应对汇顿公司承担出资责任对抗的，与上述规定不符，本院不予支持。

　　2.受让股东责任说

　　未届期股权转让属于“合法”转让，在届期前转让股东享有期限利益并无出资义务。只要转让内容和程序合法并完成了股权变更手续，原出资（认股）协议项下的权利义务概括转移至受让方，受让方成为公司新股东取得股东资格，理应对未届期出资承担出资责任。即便受让方承担责任后，亦不能向转让方追偿。实践中，绝大多数法院支持由受让股东承担未届期出资责任。例如，在“绿能高科集团有限公司、孙思科企业借贷纠纷案件”中，二审法院认为，安徽控股与中能控股签订的《股权转让协议》约定将其持有安投资本百分之九十九的股权转让给中能控股，其股东权利义务也一并概括转让，故股权转让完成后，原未届期的出资义务亦转由中能控股承担。原审在查明该事实之情况下，仍然判令在安投资本未实缴的六千九百三十万元出资范围内由安徽控股承担补充赔偿责任，缺乏事实和法律依据，处理不当，应予以纠正。最高人民法院再审亦支持这一主张。在“易宏塑胶五金制品（昆山）有限公司与江苏亚辉轻合金科技有限公司、郭亚辉等买卖合同纠纷案”中，一审法院认为，被告郭亚辉、林成、朱慕冰在为被告亚辉公司股东期间，已经依照公司章程规定按期足额缴纳了各自认缴的出资额。根据现有证据，郭亚辉、林成、朱慕冰在股权转让前，并无“未履行”或者“未全面履行”出资义务之情形。股权转让后郭亚辉、林成、朱慕冰不具有股东资格，既无法完成补缴义务，也无法完成减资等行为，故出资义务由股权受让方联合公司承担。

　　3.连带责任说

　　公司或公司债权人可以请求转让方和受让方承担连带出资责任。公司债权人权利类似于民法之代位权，无论债权形成在股权转让前还是转让后，均应当承担连带责任。在“成都同美誉投资管理有限公司与涂纯章、宋永秀、四川省意邦电子科技有限公司民间借贷纠纷案”中，四川省高级人民法院认为，在黄燕将股权转让给同美誉公司之后，受让方同美誉公司亦未能够及时补足差额。无论出资期限是否届至，在公司未能清偿时黄燕和同美誉公司仍需在认缴出资差额的本息范围内对债权人承担连带责任。在“雷健波、雷开绪与曾小波案外人执行异议之诉案”中，华美医信公司的注册资本100万元，股东雷开绪认缴91万元，出资截止时间为2020年3月25日。2016年7月7日，雷健波将其持有的股权全部转让给雷开绪。法院认为，原告雷健波在未依法履行出资义务的情况下，将股权转让给华美医信公司的现股东雷开绪。现华美医信公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，故根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条，追加原告雷健波、雷开绪为本案的被执行人，就雷健波未依法履行的出资义务承担连带责任。

　　4.区别责任说

　　出资未届期股权转让因涉及公司债权人利益之保护，最终出资责任之承担应根据债权形成时间和股权转让时间先后而论。若债权形成于股权转让之前，推定公司债权人可以向转让股东主张出资责任，因在先债权人信赖的是转让（登记）股东的出资承诺，尤其在一些巨型公司、跨国公司、国有企业设立的子公司以及知名人士出任股东的公司，确实会因特殊身份获得额外的市场/交易信用；若债权形成于股权转让之后转让股东无需担责。此时，债权人对股东的认缴资本、实缴资本等信息可以通过工商登记、公司章程、企业信用信息公示系统查知，亦不存在转让方在认缴期限届至前转让股权以规避出资义务问题，转让股东无需担责。

　　5.发起人不免责说

　　该说未言明未届期出资责任的承担主体，仅强调在转让方为发起人的情况下，即便股权转让行为合法，亦不能当然免除发起人的责任，这主要乃是基于资本充实/维持原则之要求。发起人既要就其违反出资义务之行为对其它已履约股东承担违约责任，亦要对公司资本之充实相互承担出资担保责任。资本充实责任作为仅适用于发起人的特殊责任形式，性质属于法定责任、无过错责任、连带责任，不因股权转让合同而免除。

　　（二）对既有观点优劣之评判

　　第一，转让股东担责说其实可以类型化为二：（1）在受让方“不知情”的情况下无需担责，未届期出资义务仍由转让方承担。（2）在受让方“知道”或者“应当知道”的情况下，根据《公司法司法解释三》第十八条第一款，公司诉请转让股东履行出资义务且要求受让股东承担连带责任的，人民法院应当支持；公司债权人根据《公司法司法解释三》第十三条第二款起诉转让股东，同时诉请受让股东承担连带责任，人民法院应当支持。

　　该说的优点在于突出了出资未届期股权转让时转让方的责任承担，并且观察到了出资义务之债务属性。股东已经认缴但尚未届期的出资义务在性质上是对公司及公司债权人的一种“附期限”或“附条件”的债务。股东认缴（购）出资行为是对公司、其它股东和公司债权人的“认缴承诺”。股东应当依约定按时、足额缴纳自己认缴（购）的出资额。公司债权人正是基于信赖股东对认缴出资期限之承诺才与公司交易。因此，公司债权人基于认缴（购）承诺产生的信赖利益理应受到法律保护，出资未届期股权转让不能侵害公司债权人的信赖利益。基于此，《公司法》第三十一条、第三十二条要求股东出资证明书和股东名册载明股东的认缴（购）出资额，《公司注册资本登记管理条例》第二条第一款、第二款均要求登记全体股东的认缴（购）出资额。但是转让股东担责说亦存在明显的不足：（1）法理上难谓圆通。在股权全部转让的情形下，转让完成后显然转让方已经退出公司不再具备股东地位和资格，那缘何还要对转让前未届期的出资继续承担出资责任？如果罔顾转让方已经退出公司之事实仍然无期限的责令其继续承担出资责任，无疑会妨碍股东退出自由、阻碍股权流通并与投资自愿的原则相悖。（2）该说将判断受让方担责与否的依据诉诸于受让方在受让股权时对“出资未届期”这一事实是否“知道”或者“应当知道”，受让方“知道”或者“应当知道”系一种心理状态，乃价值判断范畴。具体诉讼程序中公司或者公司债权人如何举证证明是难题。

　　第二，受让股东责任说看到了股权转让约定性的一面，只要股权转让的程序和内容合法，原出让方出资（认股）协议下未届期出资义务转移至受让方。如果转让方将全部的股权份额转让给受让方，则是免责的债务承担，结果是转让方出资承诺的免除和受让方对未届期出资义务的继受；如果转让方将部分未届期出资股权份额转让给受让方，则是并存的债务承担，转让方在剩余的承诺出资部分和受让方在受让的未实缴出资的部分对公司承担出资责任。

　　但是该说将债务承担原理完全移用在股权转让问题上，以民法（合同法）思维处理商法问题，忽视了股权转让不同于传统物权转让的特殊性以及《公司法》作为团体法和组织法之意义。股权作为《公司法》赋予股东的一种和所有权、债权、社员权并列的独立的商事权利，是以出资为对价获得的。它兼具人身权和财产权两个维度。该说将股权转让视为转让方和受让方关于“股权”这种特殊财产权让渡的双务合同，存在重大缺陷和不足：（1）“股权转让行为”不等于“股权转让合同”，股权转让合同有效/生效不能当然的发生股权变动的法律效果，前者属于负担行为后者属于处分行为。在股权转让合同成立且生效后，如欲发生股权变动的法律效果，尚需通知公司并经过公司同意等若干环节。（2）根据《民法典》第五百五十一条债务承担规则，债务人将全部或者部分债务转让给第三人时，需征得债权人同意。只有在治理结构完善并且控制权较为分散的公司，债权人（公司）之同意权才可能得到较好的贯彻。公司作为拟制的法律主体，其意思形成过程中控股股东或者实际控制人往往会将其利益（意思）向公司渗透。在股权或者控制权高度集中、公司所有权和控制权重合的公司，债权人（公司）之同意权完全被转让股东控制，同意权形同虚设。

　　第三，连带责任说虽然符合风险自负和责任自担的私法原理。既然股权转让发生在转让方和受让方之间，理应由二者对公司承担连带出资责任，并由其二者在认缴（购）出资范围内共同对公司债务不能清偿部分对公司债权人承担补充责任。该说法律适用简洁、司法成本较低且能为公司和公司债权人提供较为周全的保护。但是这种“一刀切”的责任承担方式存在将复杂问题简单化之嫌疑。转让方和受让方承担连带责任的基础何在？对于已经通过股权转让方式退出公司多年的转让方，如果事后还要无期限的追究其出资责任，将不利于交易秩序之稳定。公司诉请转让方和受让方承担连带责任、公司债权人诉请转让方和受让方承担补充责任的请求权基础是《公司法司法解释三》第十八条第一款。该说虽然观察到了公司和股东对公司债权人承担责任之区别，但《公司法司法解释三》第十八条适用条件是股东“未履行或者未全面履行”出资义务，“出资义务未届期”能否涵盖其中？补充责任又是一种什么性质的责任？转让方的担责基础尚待进一步释明。

　　第四，发起人不免责说和转让股东责任说、连带责任说存在交叉和重叠之处。如果忽略发起人身份的特殊性，该说可以归于转让股东担责说或者连带责任说下。但是考虑到发起人在公司设立中的特殊地位，故将其单列。发起人作为公司创设股东，通常享有比其它股东更多的特权和权利。在权力配置方面，基于发起人的地位和身份享有公司设立的业务执行权，如制定公司章程，办理公司设立申请和变更手续、主持召开创立大会等；在权利配置方面，发起人享有费用返还请求权、劳务报酬支付请求权、非货币出资特权、股权结构设计权、优先分配股息和红利的权利、自认优先股或者后配股等一系列权利。因此，自然应当承担更多的义务和责任。但是该说仅仅指明了发起人不免责，对于转让方和受让方出资义务分配未做进一步的明确。

　　第五，区别责任说貌似一种折中路径，该说在是否要求转让股东承担出资责任上附加了依债权形成时间和股权转让时间先后顺序这一条件。但是单纯从债权形成时间之先后来判断公司债权人可否诉请转让股东承担出资责任，缺乏实证法依据和司法实践支撑，也和公司基本法理相悖。公司作为独立的法律主体，拥有独立的财产、独立的人格和独立的意思表达能力，其应当以其全部的责任财产作为对外信用的标识和标志，而非依赖股东信用。债权人在与公司交易时显然是以公司本身而非某个（部分）股东的出资能力作为与公司交易与否的判断标准。并且公司债权人对转让股东的信赖是一种“或然性”判断，在司法实践中存在举证难题。

二、出资未届期股权转让后出资责任主体请求权基础之否定

　　归纳出资未届期股权转让后出资责任主体的上述歧见，涉及的请求权基础有三：一是扩张解释《公司法司法解释三》第十八条第一款；二是适用《公司法》第三条第二款；三是类推《公司法》第一百七十七条第二款要求转让股东对公司债权人履行通知义务。笔者认为这三者均不能作为未届期股权转让责任承担的请求权基础。

　　（一）“出资未届期”超出了《公司法司法解释三》第十八条第一款之涵射范围

　　出资未届期股权转让责任承担最主要的请求权基础为《公司法司法解释三》第18条第1款。“出资未届期”是否应当归属于该款“未履行”或者“未全面履行”的情形之一呢？学界存在两种观点：（1）否定说。未履行或者未全面履行指的是出资违约行为，而出资未届期属于出资未违约之情形。（2）肯定说。出资未届期情形为未履行或者未全面履行所涵盖，即使出资期限尚未届至，原股东亦须担责。笔者支持否定说。

　　第一，符合文义解释。“扩张法文之意义，须在文义可能之范围内始可，亦即必在文义”预测可能性“的射程之内。苟其内涵相同，或为其内涵所能涵盖时，在不违背立法之目的，殆均可为扩张解释。”依据行为方式之不同，股东违反出资义务包括“未履行”和“未全面履行”出资义务两种形态。所谓“未履行”实际指根本未出资，具体又包括出资不能、拒绝履行、拒绝履行、抽逃出资、拒绝履行等；“未全面履行”包括“未完全履行”和“不适当履行”。其中，“未完全履行”指股东仅仅履行了部分的出资义务，尚未足额出资，包括货币出资不足、出资的实物及工业产权等非货币出资价值显著低于公司章程规定的价额等；“不适当履行”指股东的出资时间、方式、手续违反法律规定，具体包括迟延出资、瑕疵出资等。由此可见，未履行或者未全面履行出资义务是一种出资违约行为，出资未届期不在该款文义之“预测可能性”射程之内。

　　第二，符合体系解释。法体系分为内部体系和外部体系，内部和外部体系应当是统一、无矛盾的，有矛盾即构成法秩序中的“体系违反”（die Systembrche）。整个法秩序（或其大部分）都要受到特定指导性法律思想、原则或者一般价值标准支配。诸多规范各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化并因此避免彼此间的矛盾。除《公司法司法解释三》第十三条第二款和第十八条第一款使用了“未履行或者未完全履行出资义务”表述之外，该解释第十三条第一、二、四款、第十六条、第十七条、第十九条均使用了同一表述。第十三条第一款之“未履行”或者“未全面履行”出资义务系指股东出资违约行为，如果将《公司法司法解释三》第十三条第二款、第十八条第一款“未履行或者未全面履行”出资义务解释成为涵盖“出资未届期”之情形，同一部司法解释之内就出现了不同条款之间的解释相矛盾之情形，违反体系解释原理。

　　第三，和立法目的相一致。2013年资本缴纳制度改革目的在于降低市场主体准入门槛，鼓励万众创业和大众创新，优化营商环境。为此一概废止了最低资本额之限制，将有限责任公司和发起设立的股份公司由有限制认缴制改为完全认缴制，并取消了验资程序。实行完全认缴制的核心目的即在于取消出资缴纳期限限制，将涉资本事项交由股东自治决定。如果股权转让后仍然要求转让方就未届期出资对公司承担出资责任并对公司债权人承担补充清偿责任，未达到赋予股东出资期限自治之目的，与公司资本制度改革目的相悖。

　　第四，与司法实践相契合。例如，2015年时任最高人民法院民二庭庭长的杨临萍指出，《公司法司法解释三》第十八条对虚假出资时不缴纳出资的民事责任做了规定，但是目前尚无法律和司法解释对股东出资未届期转让股权后的责任承担主体做出明确规定。2017年12月的《最高人民法院民二庭第七次法官会议纪要》规定，未届出资期限的出资股东即便未予以缴纳似也难以构成未履行出资义务或者未缴纳出资。2019年8月最高人民院印发的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六点亦明确，完全认缴制下，对债权人以公司不能清偿到期债务为由，诉请出资未届期的股东在尚未出资的范围内对公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。可见，司法实践对该问题的处理意见是一贯的和明确的。

　　第五，亦具裁判观点支撑。在“上诉人郭丁维、肖天成因与被上诉人深圳前海华盛财富管理有限公司、原审被告四川省莫舍餐饮管理有限公司、原审被告四川省连城石化能源开发有限公司合同纠纷案”中，法院认为，股东在章程中约定的出资认缴期限届满前未缴纳出资状态，属于“合法”状态。《公司法司法解释三》第第十三条和第十八条第一款的股东未履行或者未全面履行出资义务对公司或者公司债权人之责任，是针对股东并未履行按期足额缴纳其认缴出资之“违法”状态，适用该条款的前提是股东认缴期限已届满且未足额缴纳认缴出资。公司债权人诉请股东在未出资本息范围内，就公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任之前提，亦是股东处于未履行按期足额缴纳其认缴出资的违法状态，否则，债权人无权诉请股东承担补充责任。

　　综上可见，《公司法司法解释三》十八条第一款规制的乃是股权转让时出资已届期但仍未缴纳时受让人的出资责任问题，其瑕疵出资股权转让系建立在原《公司法》分期缴纳法定资本制的基础之上，而出资未届期股权转让不属于瑕疵出资股权转让。《公司法司法解释三》第十八条第一款无法作为类案的请求权基础。

　　（二）《公司法》第三条第二款不能作为转让股东担责之依据

　　《公司法》第3条第2款规定股东以其认缴（购）的出资（股份）额为限对公司承担责任。有学者认为应当将其作为转让股东担责之基础。该款能否作为转让股东担责之依据需回归到该款的体系定位和立法目的去探寻。

　　第一，从体系位置而言，《公司法》第三条第二款位于“总则”部分。我国《公司法》采用“总—分—总”的立法体例。“总则”采取“提取公因式”技术，先抽离出有限责任公司和股份公司的一般规则，再以有限公司为原型设置基本公司法规范。设置“总则”旨在将有限公司和股份公司的“一般性”“共通性”规定集中归置于一起，以起到立法简约的效果。《公司法》第三条第二款属于一般/原则条款，一体适用于有限公司和股份公司，对《公司法》分则亦具重要指导和贯彻价值。尤其值得一提的是，遵循“民商合一”体例的《民法典》第六十条在《民法通则》第四十八条基础上规定了“法人以其全部财产独立承担民事责任。”法人独立承担责任亦即法人的成员只承担有限责任。《民法典》将有限责任原则一体适用于营利法人、非营利法人和特别法人所有法人类型，拓宽了有限责任原则的适用空间。有限责任原则在《公司法》中类似于民法意思自治原则，属于《公司法》的“支柱”和“核心”法则。在未穷尽《公司法》及司法解释的前提下，不宜将《公司法》的一般/原则条款作为裁判依据，向一般/原则条款逃逸容易助长司法裁判之惰性。

　　第二，从立法目的观之，《公司法》第三条第二款旨在明确股东有限责任原则。现代责任形式发展经历了从纯粹的个人责任到团体责任，由人身责任到财产责任、由无限责任到有限责任的趋势。有限责任原则在罗马法时代即已存在，由布拉姆维尔提出，率先在1807年的《法国商法典》中确立。有限责任被认为是最轻的财产责任，决定了公司的资合性本质，通过对股东和公司之间资产“隔离/分割”的制度设计，奠定了现代公司“所有权”和“控制权”分离的基础，促进股（权）份自由转让并刺激管理层进行有效管理，降低了监控其他股东和代理人的成本，有利于股东作出最优投资决策。有限责任原则贯穿了股东出资、资本三原则、股权转让、股东权、公司解散清算等公司法的绝大部分领域，是公司财产独立、意思独立和人格独立之基石。《公司法》第三条第二款无意亦不能解决出资未届期股权转让后的出资责任问题。在立法及司法解释对未届期股权转让出资责任未做规定的情况下，径直适用《公司法》第三条第二款裁判过于牵强。

　　（三）不符合类推适用《公司法》第一百七十七条第二款之前提

　　当转让方将股权转让给一个无缴付能力的受让人时，因未届期出资被受让方继受该转让行为存在给公司债权人造成损害的潜在风险。特殊情形下有论者建议类推适用《公司法》第一百七十七条第二款减资规定要求转让方履行对债权人通知义务。出资未届期股权转让缺乏类推《公司法》第一百七十七条第二款之前提。

　　第一，性质上无法类推。作为一种“或然性”推理方法，类推的法律理念在于同类事物相同处理（Cleichbehandung），此为一般正义之要求。当特定案件无法律规定时，法官可援引与该案件类似之规定，以为适用。在这一过程中，要将援引规定的构成要件和系争案件类型进行价值上的“类似性”评价，类似性程度越高，结论可靠性程度越高。出资未届期股权转让和公司减资的性质迥异。公司减资减少的是注册资本，无论实质抑减资或形式减资，一旦启动减资程序即可能导致公司资产的实质缩减或者账面/形式资本减少。在我国法定资本制的前提下，减资往往减损的是公司责任财产，有违资本维持原则。因此《公司法》第一百七十七条第二款明确要求公司如欲减少注册资本，必须先编制资产负债表和财产清单，其次由于减资属于公司重大事项变更，须根据《公司法》第三十七条第一款第一项和第九十九条之规定召开股东（大）会决议减资，最后在减资决议做出之后，公司应当于法律规定的期限内（十日）将减资事实通知债权人并在规定期限内（三十日）登报公告。目的即在于通过严格的程序设计防止公司责任财产不当减损，保护债权人利益。而股权转让仅仅涉及股权享有/控制主体之更迭，注册资本在形式上不会发生任何增减变化，仅在某些特殊情形下如转让方将未届期股权转让给一个明显无实际履行出资能力的受让方时才可能会损及债权人利益。即便认为受让方明显无实际履行出资义务能力，司法实践中公司债权人该如何举证亦是难题。

　　第二，类推会陷入无法裁判之困境。按照法规范在权利（请求权）基础之观点下（Anspruchsgrundlage）是否单独地作为权利之发生依据为标准，法规范分为完全规范和不完全规范。一个完全规范首先要描述事实构成，然后赋予该事实构成以特定的法律效果。但是《公司法》第一百七十七条第二款本身是一个不完全规范，其仅仅以“命令式”语句之形式要求公司应当自作出减少注册资本之日起的一定期限内通知债权人，对于公司减资“未通知债权人”或者“通知形式不适当”导致的减资违反通知义务之法律后果，翻诸《公司法》及司法解释均未具明文。出资未届期股权转让类推《公司法》第一百七十七条第二款存在“适法”难题。

　　第三，类推适用的成本过高。前文已指出，股权转让对公司债权人的影响是间接而非直接，并不会必然损害债权人利益。公司债权人作为理性的经济人，理应对潜存的商事交易风险具有较高的预判能力和评估能力，强制性要求未届期股权转让时通知债权人属于对债权人的过度保护。股权转让类推公司减资之规定，要求转让方或者受让方履行对债权人通知义务的程序繁琐，成本较高，亦会限制了股权自由流通和股东退出。众所周知，现代企业属于资本企业，股权的自由流通是资本企业的生命线。不允许资本企业的股权自由流通就等于扼杀了其自身的生命线。未届期股权转让时人为设置对债权人通知义务无疑属叠床架屋之举。

三、出资未届期股权转让后出资责任主体之确定

　　股权转让和物权转让虽然具有一定的类似性但不能完全等同。物权转让主要涉及转让方—受让方—第三人三方法律关系，而出资未届期股权转让不仅仅是转让方和受让方内部的权利义务分配，还具有明显的外部“溢出”效应。它涉及到资本填充（充实）原则的贯彻和落实，涉及到其它股东、公司及其利害关系人、公司债权人等多元主体之利益冲突和平衡。因此，不能僵化的将交易法/合同法思维模型套用在作为组织法/团体法的股权转让问题上。司法实践在处理未届期股权转让问题时往往习惯性的套用交易法/团体法思维模型，从而造成了大量误判。未届期股权转让后出资责任主体之确定应遵从民商法思维区分逻辑：一方面，股权转让合同是转让方和受让方意思自治的“涉他”合同，双方关于股权转让的约定应得到尊重；另一方面，股权转让又属于组织法/团体法范畴，应虑及团体法思维及外观主义之运用。循此，下文分两类探讨。

　　（一）转让方和受让方有约定

　　如果转让方和受让方在股权转让合同中对未届期的出资义务之承担有明确的约定，并且在股权转让时转让方已经明确告知受让方待受让的股权份额尚附有未届期的出资义务，或者受让方已经通过公司章程、工商登记、企业信用信息公示系统等方式查知到受让股权的实缴出资信息。除非存在明确的合同无效事由，则转让方和受让方在股权转让合同中关于未届期出资义务的约定条款理应得到尊重，这亦是股东自治（私法自治）的应有之义。但是基于债的相对性原理，股权转让合同不能处理第三人公司之债权。如果股权转让合同中关于出资义务约定条款未经公司同意，仅在转让方和受让方之间有效，不得对抗公司和公司债权人。

　　如果转让方和受让方约定由受让方承担未届期的出资义务（此系实践中的常见做法），该情形下可分为两类探讨：（1）如果是股权的全部转让，在转让内容和程序合法并且经公司同意之前提下，股权转让完成后受让方成为公司章程、股东名册以及工商登记簿记载的股东，具备了权利外观事实。原出资（认股）协议项下的权利义务一并概括转移至受让方，无论公司或者公司债权人均不能再要求转让方承担未届期的出资义务。（2）如果是股权的部分转让则较为复杂，试设例以释明：A有限责任公司的注册资本为1400万元（人民币），股东B的认缴资本为800万，持股60%，认缴后一次性实缴；股东C的认缴资本为600万，实缴资本100万，待缴资本500万，持股40%；A的公司章程约定实缴期限为20年。在公司成立后的第3年，股东C将其持有A公司股权份额的50%（300万）转让给了外部第三人D，转让后C对A公司持股20%；D持股20%。在完成股权变更工商登记后，受让方D加入公司成为在册股东。此时关于未届期出资义务之承担，可参照并存的债务承担原理处理。“概并存的债务承担，原债务人并不脱离债之关系，仅由第三人从新加入之并负责任而已”，“其一切的权利义务均应维持原状故也”。故D加入原债权债务关系之中，与C共同就未届期出资义务对公司承担连带出资责任。如果C和D事先在转让合同中约定由受让方D承担300万未届期出资义务，剩余200万自己承担，该约定虽不得对抗公司和公司债权人，但是D在承担出资义务后可以按约定向C追偿多出资的100万。如果在认缴期限届至后，C承担了500万的出资义务，C事后可以依据其和D之间的股权转让合同向D追偿200万。C能否在股权转让合同中约定由D承担500万的未届期的出资义务呢？这样一来，D的实缴资本（500万）就大于认缴资本（300万），似有违认缴制之法理。

　　只是上述公司之“同意权”我国《公司法》及公司法司法解释均无明确规定。根据《公司法》第七十一条第二款之规定，有限责任公司股权对外转让需经其他股东过半数（人头数）同意，证明“过半数股东同意”的证据主要是股东（大）会决议。通常而言，出资未届期的股权转让公司是知晓的，只不过《公司法》第七十一条第二款赋予的是“其他股东”的优先购买权而非“公司”对未届期股权转让之“同意权”，在法理上略显牵强。至于发起设立股份公司的股份转让《公司法》及司法无明确限制性规定，建议《公司法》修改或者在司法解释中赋予发起设立股份公司之“同意权”。即非经股东会决议之同意，即便出资未届期的股权转让合同符合合同成立要件并生效，亦不能当然免除转让股东的未届期出资义务。如果公司未就股权转让作出明确意思表示却协助办理了股东名册和工商变更登记，则可默示/推定公司作出了同意转让的意思表示。公司可否要求转让方或受让方就未届期的出资义务提供相应的担保？若公司要求提供担保而未获满足，公司作为债权人可以拒绝同意该未届期出资义务之转让。在公司拒绝股权转让时，即便转让方和受让方完成了股权转让程序和工商变更登记手续，仍然不得对抗公司和公司债权人，公司可以依据《民法典》第五百三十八、第五百三十九、第五百四十、第五百四十一条行使债权人撤销权。但是因股权转让事实已经成就，基于商事外观主义法理，公司撤销权行使应当受到严格的限制。如果善意第三人因相信受让方的权利外观事实（工商登记）要求受让方承担出资责任，受让方不能拒绝，受让人在缴纳出资后可以向转让方追偿。

　　（二）转让方和受让方无约定

　　如果转让方和受让方就未届期出资义务承担无明确的约定，依据受让方主观状态之不同可以分两种情形：

　　1.受让方“明知”或“应知”之情形。

　　股权转让行为属于典型商行为，受让人应当对自己行为的后果高度负责。只要转让方不存在虚假陈述即不负主动告知义务，受让方有义务主动调查和掌握受让股权的实缴出资情况，否则，因此遭受的商业风险应由受让方承担。根据《公司法》第二十三条和第八十一条之规定，完全认缴制下工商登记虽然仅公示注册资本和认缴资本，不再公示实缴资本，营业执照亦不再反映实缴资本信息，但是《企业信息公示暂行条例》第九条第四项规定，公司向企业信用信息公示系统报送企业年度报告时应当载明股东的实缴资本，第十条第一项规定公司信息公示包括股东实缴出资额，这在一定程度上缓解了实缴资本不登记可能产生的企业信用信息失真问题。据此可以推定，受让方在受让股权时已经通过企业信用信息公示系统查询了目标公司的实缴资本信息，对受让股权附有未届期出资之事实为“明知”或“应知”。该情形下，如受让方受让全部股权则属于免责的债务承担，经公司同意后未届期出资义务由受让人承担；未经公司同意股权转让合同虽然有效但不得对抗公司和公司债权人；如果受让部分股权则属于并存的债务承担，股权转让完成后受让方成为在册股东，双方共同对该债务承担连带责任。转让方亦可以约定为按份责任，但是由于法定资本制下注册资本在公司成立时即已全部发行并认缴，股东认缴出资额系不可分割之整体，该约定不得对抗公司和公司债权人。

　　如果公司或公司债权人提出，转让方和受让方在出资届期之前“恶意串通”转让股权以逃避债务，该情形下实证法提供了两条可能的解决路径：一是公司法路径。公司可以根据《公司法司法解释三》第十八条第一款要求转让方和受让方就未届期出资义务承担连带责任，公司债权人可以依据该款和第十三条第二款，要求转让方和受让方在未出资本息范围内共同对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。二是民法路径。公司可以根据《民法典》第一百五十四条提起股权转让合同恶意串通无效之诉，股权转让合同无效不当然发生股权变动的法律效果，原未届期出资义务仍由转让方承担。笔者支持第一条路径，但是需要对《公司法司法解释三》第十八条第一款进行再解释。在转让方和受让方“恶意串通”转让股权以逃避债务情形下，从利益衡量视角分析，需要明确转让股东和债权人二者谁的利益位阶具有优先性。此时相对于转让股东的出资期限利益，债权人利益更值得保护。该情形下可以直接判定未届期的出资义务加速到期，转而适用《公司法司法解释三》第十八条第一款。问题的难点在于公司或者公司债权人如何举证证明转让方和受让方存在“恶意串通”之事实？如果双方以约定出资义务方式使转让方逃避未届期出资责任，公司或者公司债权人可以综合以下因素证明是否存在“恶意串通”之事实：（1）股权转让合同签订的时间和股权变动的时间点，如在临近出资届至之前的一段时间（几个月几天甚至几小时前）转让股权或者在诉讼期间转让股权，后者司法实践中已有类案。如在“陆学刚、曹静诉法星公司债务纠纷案”中，法院认为，在原告（陆学刚和曹静）已经向法院起诉要求法星公司偿还债务之情形下，作为法星公司股东，沈杨和潘旭利对法星公司的资产和负债情况应属明知，二人在原告起诉期间转让股权，难以认定为善意。（2）股权转让时该股权市场估价和成交价之比较，如成交价显著低于市场价格。同样在上案中，沈杨、潘旭利的认缴出资额分别为4500万、500万元（人民币），但二人仅以1000元价格将持有法星公司的股权转给董明涛。该价格和认缴出资额及市场价格相比，近乎无偿。庭审过程中虽然二人称设定该价格的目的为避税，实际转让价格为3万，但对该事实及转让价款支付均未能举证证明。（3）未届期出资部分实际价值，即认缴（购）出资的预估价值减除已经实缴出资价款的剩余部分。如果是有限责任公司还可以考虑审查：（1）公司章程对股权转让是否另有规定。（4）转让方有无遵循《公司法》第七十一条第二、三款和《公司法司法解释四》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条股权外部转让其它股东优先购买权之限制性规定。

　　2.受让方“不知情”之情形

　　受让方虽然可以通过企业信用信息公示系统查询到受让股权的实缴出资信息，但是根据《企业信息公示暂行条例》第十一条之规定，企业自己应当对报送信息的“真实性”和“及时性”负责。公司作为以追求私利目标的经济人，其报送的实缴资本信息可能是“错误”甚至“虚假”和“伪造”的信息。企业信用信息公示系统只是向交易第三人公示企业的实缴资本信息，而无法像原工商登记簿登记的实缴资本信息因登记公示后便具有推定正确或真实的法律效力。当转让方存在故意隐瞒、虚构实缴资本信息或者实缴资本不真实之情形时，如果双方仅仅签订了股权转让合同，还尚未办理变更股东名册、签发出资证明书、变更工商登记等手续，此时，受让方可以根据《民法典》第一百四十八条、第伍百零八条请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。如果公司已经同意转让并且协助完成了股权转让的全部程序，此时即使转让方存在欺诈或故意隐瞒未出资之事实，因涉及到公司（善意第三人）之利益，亦不可撤销。该情形下的出资责任之承担，亦建议类推《公司法司法解释三》第十八条第一款，由转让方承担受让方“不知情”范围内的连带出资责任，受让方承担责任后可以向转让方追偿。如果转让方在股权转让时对受让方实施欺诈、隐瞒公司重大债务或者隐瞒重大风险的，在欺诈、隐瞒的范围内亦应当由转让方和受让方以认缴（购）出资（股份）额为限就公司债务不能清偿部分对债权人承担连带赔偿责任，但是受让方因此而遭受的损失有权向转让方追偿。

　　（三）发起人出资责任的特殊规制

　　出资未届期股权转让发起人责任分为两种情形：（1）发起人即转让股东；（2）转让股东非发起人。对于转让股东非发起人之情形，发起人非股权转让的当事人，只需按照《公司法》第二十八条、第三十条、第八十三条、第九十三条之规定承担出资违约责任和资本充实责任，无特殊之处，故无需赘言。对于转让股东即为发起人之情形是否有必要予以特殊规制，学界存在两种观点：（1）肯定说。出资是股东的一项基本义务，在法律和公司章程仅仅对发起人课以出资义务，且无论其持有的出资是否转让给他人或者几经多次转让，在未履行或者未全面履行出资义务情形下，发起人均需承担资本充实责任。（2）否定说。股权转让后继续由发起人承担未届期的出资义务，不符合现代公司法改革对资本灵活化的要求，该观点受传统资本三原则的影响较深，完全认缴制不应成为发起人退出投资的障碍。上述观点均有一定道理亦存在偏颇之处。

　　发起人的出资义务不仅是合同法/交易法上的义务，亦是团体法/组织法之义务，无论股权转让合同事先是否有约定，均不能当然免除发起人未届期之出资义务，此系资本充实/维持原则之要求。前已述及，发起人作为公司的创设股东，在公司设立设立中享有一系列特权和权利，在公司成立后容易成为公司的控股（制）股东，当发起人以控股（制）股东身份转让股权时通常会要求受让方对其股权进行加价，这种加价系受让方购买公司控制权的溢价，故称为“控制股溢价”。但是这种代表控制权的控制溢价却是公司机制赋予的而非发起人自己，是从公司获得的额外收益。发起人不能在转让股权（份）时拿走了从公司获得的控制股溢价收入却将股权（份）所附的未届期出资义务留给受让方，这不符合权利义务相对等原则。因此，对发起人课以较重责任，是其享有较多特权的必然逻辑和结果。对此，域外法的相关规则颇值得借鉴。德国公司法厉行资本充实（维持）原则，穷尽一切方法以确保公司资本得以全面真实的缴付。《德国有限责任公司法》规定，新设立公司或者新增资本进行登记时，实物出资必须全部到位，现金出资至少要缴付总股金的1/4，剩余资本的缴付时限可在公司合同中规定。当股东迟延缴付时，首先给该股东发出一封挂号信，信中包括不按规定缴纳股金将开除其股东资格的威胁，并给与该股东大于或等于一个月的股金缴纳宽限期。如果在宽限期内仍未缴付，再发给该股东一封挂号信，宣布公司收回其股份，已缴付股金直接归入公司。若被除名股东的股份购自于一个该股份的前所有者，那么，原持有者对拖欠股款亦须承担清缴义务，并且可以通过缴付出资获得该股份。未实缴出资股份转让后，不仅现持有者负有缴清所有款项之义务，而且转让后有限责任公司在5年内、股份有限公司在2年内，前手仍然负有缴清股款之义务。如果既无法从被开除股东或其前持有者处收取股金，也不能以出卖股份方式而获得，则由其它股东按其持股比例承担补缴缺少股金份额之责任。只要应当缴纳股金时仍为公司股东，均要承担这一责任，即使他们随即出让了股权（份），亦不能免除。上述规则设计十分的严苛周密。虽然未言明是否直接适用于发起人，但是对于我国《公司法》却颇具借鉴意义：一方面，不能因股权转让当然的涤除掉发起人的出资义务和责任，否则，就忽视了发起人在出资未届期股权转让中的特殊地位和身份以及《公司法》作为团体法/组织法之意义；另一方面，发起人的出资责任亦非无期限出资责任，转让股东所负的未届期出资义务当然可以因股权转让而涤除，只是基于发起人的特殊地位和身份，在转让出资未届期股权时其应当在受让方未实缴出资范围内承担缴纳担保责任。该责任属于法定责任、补充责任、一次性责任和无过错责任。发起人（转让方）可以以受让方未履行或未全面履行出资义务为由抗辩，但不得以其已经退出公司不再具有股东资格和身份为由抗辩。

结 语

　　综上，在《公司法》及司法解释对出资未届期股权转让未提供配套制度跟进的前提下，上述思路是在现行法框架下为解决法律适用和司法裁判疑题提供的解释论方案。因出资未届期股权转让涉及到合同法/交易法和组织法/团体法思维的交叉和界分，涉及转让方、受让方、公司和公司债权人多元主体的利益冲突和平衡，牵连着整个公司法律关系和《公司法》规范体系，如果要提供一揽子解决方案，还有待修法予以解决。

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