《政治与法律》2022年第1期要目

【特稿】

1.正确处理党的领导与依法独立办案的关系

作者：李占国（浙江省高级人民法院）

内容提要：坚持党的领导是贯穿习近平法治思想的一条主线。正确处理党的领导与依法独立办案的关系，既是贯彻落实习近平法治思想的重要内容，也是司法理论与实践必须回答的重大问题。中国共产党对司法工作的领导具有坚实的历史基础、法理基础和宪法依据。党的领导是依法独立办案的根本保障，坚持依法独立办案本身就是体现党的领导。正确把握党的领导与依法独立办案的关系，必须首先弄清楚党的领导是指党中央的集中统一领导，地方党委对司法工作的领导主要是管方向、管政策、管原则、管干部。各级司法机关党组织必须确保党的领导在司法机关内部得到贯彻落实，依规依法管人管事管案，发挥整体性的引领、管理、监督、保障作用，确保法律统一正确实施。

关键词：习近平法治思想；党的领导；依法独立办案；党领导司法的原则和实现方式

【主题研讨——醉驾入刑与轻罪、微罪体系构建的理论探索】

2.论刑事一体化视角的危险驾驶罪

作者：周光权（清华大学法学院）

内容提要：近十年来，危险驾驶罪逐步成为我国刑法体系中发案数位列第一的罪名。但是，每年将30万左右的人贴上罪犯标签并使之承担过重的犯罪附随后果，甚至沦为社会的对立面，这无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是巨大损失，属于司法和个人的“两败俱伤”。基于刑事一体化的理念，有必要对危险驾驶罪进行体系化治理。实务中直接适用“但书”规定得出无罪结论是一种大而化之的做法，存在说理不足、与罪刑法定原则相抵触的“硬伤”。“但书”规定只能在行为缺乏刑事不法，以及虽具备刑事不法但存在免责事由，从而缺乏处罚必要性等事实得以确认之后才能有限适用。为限定本罪的适用范围，在司法上，需要准确理解本罪的客观构成要件要素，尤其要对抽象危险进行必要的司法“印证式”判断，以确定立法者所预设的法益危险是否存在，妥当认定违法阻却事由，准确认定本罪的自首，提高缓刑适用率，将认罪认罚之后的从宽处罚落到实处；在立法政策上，有必要根据犯罪发生的实证数据进行调整，适度提高入罪门槛，将“醉驾型”危险驾驶罪限定为“不能安全驾驶”的情形，同时配套修改公职人员政务处分法，建立轻微犯罪的前科消灭制度，以有效降低犯罪的附随效果；在犯罪的情境预防方面，强制汽车制造商安装车载酒精监测装置是减少犯罪的关键手段。

关键词：危险驾驶罪；司法限制；立法完善；社会政策；体系化思考

3.论微罪体系的构建

——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点

作者：李翔（华东政法大学）

内容提要：近年来，我国活跃的刑事立法中呈现出法定最高刑为一年有期徒刑以下（含拘役）的微罪类型，这在我国刑罚结构明显趋重的刑法体系中显得尤为特殊。我国刑罚附随后果的严重性和广泛性，使微罪在司法适用中受到了质疑，其中最为明显的当属醉酒驾驶型危险驾驶罪。微罪的正当性建立在法益保护原则以及比例原则的基础上。在立法设计方面，微罪入刑应当严守“非实害犯”的界定，并以故意这一主观要件对刑事可罚性予以限制；同时应配置轻缓化的处遇措施，注重与行政处罚的衔接。在司法适用方面，微罪一律起诉、一律判刑的思维不可取。为实现个案公正，应当充分发挥现有刑事诉讼制度框架内的相对不起诉制度功能，并激活我国《刑法》第37条定罪免刑条款，以达到微罪的轻缓化处罚效果。

关键词：微罪；刑法谦抑性；前科封存；处遇措施；轻缓化

4.轻罪时代的犯罪治理方略

作者：卢建平（北京师范大学法学院）

内容提要：当今中国的犯罪现象正在经历从自然犯到法定犯、从重罪到轻罪的历史转换，犯罪治理的策略也需要与时俱进，顺势而变。具体而言，轻罪时代的犯罪治理应该彻底摈弃严打重刑思维，从宽严相济转向以宽为主的刑事政策，刑罚应整体趋轻，更多关注出刑和制裁多元化，更加注重常态治理和依法治理，刑事程序制度也应更加轻缓与灵活，同时营造更为宽容的社会环境。

关键词：轻罪时代；犯罪治理；宽严相济；犯罪分层；刑罚轻缓

5.美国轻罪治理体系的现状、困境及反思

作者：冀莹（对外经济贸易大学）

内容提要：美国轻罪治理体系作为两极化刑事政策中的一极，不仅基于对诉讼效率的追求，开拓了与重罪不同的速决式诉讼机制，还以非刑罚化、刑罚社会化为基本导向，通过多元刑罚处遇实现特别预防和行为规训，修正了传统的刑事处罚模式。轻罪制度在缓解轻罪数量过多与司法资源有限的供需矛盾的同时，也因入罪门槛过低、程序任意性过度，以及罪刑不均而酿生刑法治理危机，其制度设计和缺陷可以给我国提供启示。轻罪化的刑事立法和以轻罪为主体的刑事司法已然成为我国目前刑事法治的重要面向，加快轻罪立法步伐、创建中国特色轻罪治理体系，正成为犯罪治理的关键策略，应进行全面的配套制度跟进，实现犯罪治理的精细化、科学化。

关键词：轻罪制度；协商性程序；比例原则；中国选择

【经济刑法】

6.走私犯罪既未遂形态认定研究

作者：金泽刚（同济大学法学院）

内容提要：分析229份涉走私未遂案件的裁判文书发现，走私犯罪既未遂的认定标准很不统一，判决难点问题集中，相互矛盾明显。犯罪的本质在于侵害法益，大多数故意犯罪都存在一定的行为过程，犯罪的本质也应贯彻于犯罪认定的整个过程之中。作为犯罪过程中的停止形态，既未遂的判断，也可通过法益侵害程度来考察。走私类犯罪侵犯的主要法益是国家外贸管制和海关监管制度，根据走私的形式不同，法益侵害程度的标准可以区分和细化，进而区别认定它们的既未遂形态。

关键词：走私犯罪；既遂；未遂；法益侵害程度

【专论】

7.论行政程序在大数据下的内涵变迁

作者：关保英（上海政法学院）

内容提要：大数据时代的到来，形成了数据的普遍化和社会化，传统行政法治的内涵也因此受到了巨大冲击，行政程序作为行政法治的核心要素无疑不能例外。这既影响到行政程序在行政法中的地位、价值、内容和运行，也影响到行政程序的规制模式和构型设计。正因如此，大数据背景下行政程序规制应由粗放向精确、由程式向有序、由定性向定量、由感性向理性变迁。在行政程序构型上，应由板块式到结构式、由自洽式到自证式、由博弈式到分配式、由套路式到效率式转换，以体现行政程序的时代特性和科学内涵。

关键词：行政程序；大数据；规制变迁；构型转换

8.论我国刑事保护性管辖权中的国家安全问题

作者：王勇（华东政法大学国际法学院）

内容提要：保护性管辖权是国家行使刑事管辖权的重要表现形式，我国《刑法》通过设定3年最低刑期与双重犯罪原则这两个限制性条件，明确了保护性管辖权的适用规则，从而为我国维护国家安全提供了一定的法律指引。国家安全是一国的首要利益，有效维护国家安全是国家得以安身立命的根本保障，故在行使保护性管辖权以维护国家安全时，应当树立绝对保护的坚定立场。我国现有法律关于保护性管辖权的规定存在一定的适用困境，完善保护性管辖权对于维护我国国家安全具有重要的理论意义和实践价值；有必要完善我国保护性管辖权的现行法规定，从而为更加切实有效地维护我国国家安全奠定法律基础，并且有必要不断贯彻与落实总体国家安全观。

关键词：保护性管辖权；国家安全；刑法；国家安全法；香港国安法

【争鸣园地】

9.行政执法权全面下移的组织法回应

作者：卢护锋（广州大学法学院）

内容提要：虽然行政执法权全面下移工作已然铺开，但我国现有法律规范体系并未为其提供充足的规范基础，既有的行政组织结构及其相应规则也没有为镇街有效承接执法权做好充分准备。行政执法权全面下移依然承受着合法性与有效性的双重考问。以《行政处罚法》为框架的分析思路，并不能为消弭质疑提供有力支撑。行政执法权全面下移带来了镇街行政法身份、规模与组织形式、与区县人民政府职能部门的关系等方面的变化。这些变化意味着行政执法权全面下移属于执法权配置的结构性变迁，因而只能在组织法框架下探寻其解决之道。具体而言，应当通过《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修改赋予镇街执法主体资格，在此基础上以行政法规、地方性法规等形式安排镇街机构设置与人员编制，理顺镇街执法与县（市、区）职能部门的关系，并为镇街执法提供必要的财政保障。

关键词：行政执法权全面下移；规范基础；制度重构；行政处罚法；组织法

10.情势变更制度下的再交涉义务司法适用之反思

——一个法经济学的视角

作者：吴逸宁（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：为发挥情势变更制度下的再交涉义务解决纠纷之自律性、协作性的价值理念，学理上普遍将其作为司法适用的前置程序规范并与后续司法介入效果形成体系化互动。但司法实践的运用未对学理期待予以积极回应，需要对再交涉义务的学理定位重新作出解答。从法经济学的视角来看，再交涉义务能作为实现优化当事人地位、创造新的价值以及降低成本等诸多经济功效的制度性担保工具，但受制于再交涉行为特有的博弈属性以及再交涉结构固有的不均衡因子，再交涉义务无法抑制机会主义行动风险的产生以及矫正再交涉地位的落差。原理上通过联动后续司法介入效果可治愈其适用上的弊端，但考虑到法官信息偏差之现实困境，其无法对再交涉的过程与内容作出有效的法律评价。《民法典》视域下唯有对再交涉义务祛司法适用之限缩解释，将其纯化为倡导性规范，切断其与后续司法介入效果的适用关联，限制法官介入再交涉过程之法律评价，始能最大程度上保障法官有效完成当事人利益之公平分配的司法任务。

关键词：再交涉义务；法经济学；再交涉行为；信息偏差

【实务研究】

11.核准追诉低龄未成年人刑事责任的程序定位及其重要展开

作者：吴光升（浙江工业大学之江学院）

内容提要：从程序上看，核准追诉低龄未成年人刑事责任的行为属于侦查程序的行为，而不是立案程序或审查起诉程序的行为。因而报请核准追诉的时间应当分为两种情况：一是在需要逮捕被追诉人的案件中，侦查机关应当在提请批准逮捕的同时报请核准追诉；二是在无需逮捕被追诉人的案件中，侦查机关在确定查明的事实与收集的证据符合核准追诉条件时，就应当立即报请核准追诉。根据这种程序定位，在核准追诉的证据方面，应当根据我国《刑法》第17条第3款规定的实体法事实确定证明对象，根据审查批捕标准确定核准追诉的证明标准；在核准追诉的当事人参与权与救济权方面，应当听取未成年犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见，还应当听取被害人及其近亲属的意见，被害人及其近亲属不服不予核准追诉决定的，不可提起自诉，但可以申请复议一次。

关键词：低龄未成年人；核准追诉；程序定位；证据条件；程序参与权

12.仲裁实施权配置论视阈下的撤回仲裁请求制度研究

作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）

内容提要：针对同一仲裁标的，纠纷当事人均享有积极仲裁实施权与消极仲裁实施权，但一方行使积极仲裁实施权的，对方只能且必须行使消极仲裁实施权。撤回仲裁请求是申请人处分积极仲裁实施权的自由，但申请人处分其积极仲裁实施权涉嫌损害被申请人合法权益的，被申请人可以无缝衔接地行使相应的积极仲裁实施权，以捍卫其通过本次仲裁程序彻底解决纠纷的利益。被申请人不同意申请人撤回仲裁请求的，仲裁庭应当允许或将其视为被申请人提出了相应的反请求，并由被申请人负责垫付确保仲裁程序继续进行的案件处理费。

关键词：撤回仲裁请求；放弃仲裁请求；仲裁实施权；程序选择权；纠纷解决利益

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