法学教授多角度解读 | 刘鑫递刀，比陈世峰杀人更严重

来源 | 观察者网、教授加、数字法学

青岛市城阳区人民法院

“案件聚焦”视频号

法院判决结果（上下滑动查看）

高艳东

浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任

2017年12月11日，中国留学生在日本杀人案开庭审理。在法庭上，被告人陈世峰否认部分罪行，认为自己是杀人未遂罪，并陈述作为凶器的水果刀是刘鑫从房间里拿出来递给江歌的，并且刘鑫迅速关上了房门。在日本警方提供的110的录音里，也清晰录下了刘鑫说的一句话，“把门锁了，你不要骂了。”

真相有待调查，一面之词不可当真。但是，这引发了一个重大法律问题：假如陈世峰所述属实，如何评价刘鑫递刀的行为？

一、刘鑫辩解：帮江歌正当防卫

基于自保和开罪的本能，刘鑫对于递刀行为，最可能的辩解是：想给江歌用于防身，防止陈世峰的伤害、攻击行为。

但是，这一辩解存在逻辑困境。

第一，江歌并没有面临“不法侵害”，吵架行为不是正当防卫中的“不法侵害”。根据刑法规定，正当防卫的前提是：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。”陈世峰与江歌无冤无仇，没有动用暴力的前提条件，两人开始只是一般性的吵架。刘鑫给吵架中一方递刀，缺乏正当防卫的起因条件——不法侵害。显然，对于吵架，是不能正当防卫的。

第二，退一步讲，如果刘鑫递刀的目的是让江歌正当防卫，反而证明，刘鑫已经知道了“前男友”陈世峰有迫切的攻击性、有可能袭击江歌。在明知江歌处于危险时，仍然把江歌租住的房门锁死，切断江歌的逃生路线，刘鑫就属于杀人罪的片面帮助犯了。类似的案例是，楼梯间的甲看到仇人史某在走廊被追杀，在史某欲推开消防门、逃向楼梯时，甲故意把消防门从里面反锁，致使史某被砍死，甲反锁消防门的行为就属于杀人罪的片面帮助犯。

而在刘鑫案中，要特别注意的是，刘鑫是把江歌租住（刘鑫的借住可能违反当地规定）的房门反锁了，其行为的可罚性，比把公共楼道的消防门反锁更严重。

简单讲，如果刘鑫递刀属实，她会处在两难选择之中：为了让递刀行为合法，只能辩解是为了帮助江歌防卫；这样的辩解虽然让递刀行为合法，却让反锁房门成为杀人罪的帮助行为。

二、司考答案：递刀是杀人罪的片面帮助犯

在“递刀是为了帮助江歌正当防卫”这一逻辑走不通后，刘鑫递刀的正常目的应该是：让江歌用刀吓唬、攻击陈世峰，把陈世峰赶走。这就是间接故意的伤害、杀人行为了。至少，刘鑫递刀的行为，面临这样的责问：给正在吵架的一方主动递刀，如果发生了死亡结果，递刀者何罪？

按照中日刑法理论的主流观点，在主观上，递刀者属于概括故意、间接故意，对于恐吓、伤害、杀人等多种结果都持放任态度；发生任何结果，都在递刀者的认识之中。在客观上，递刀属于杀人的帮助行为。如果出现杀人行为（如本案中的刺脖子动脉），引发了死亡结果，那么，递刀者是（间接故意）杀人罪的帮助犯。而且，无论刀被吵架中的哪一方用了，都不影响递刀者的行为定性，因为陈世峰、江歌的生命，在刑法上的评价没有差别。

据此，刘鑫属于故意杀人罪的帮助犯，是从犯；陈世峰是故意杀人的实行犯，是主犯。在处罚上，如果没有减轻处罚事由（如未成年人、自首等），对帮助犯的刘鑫，处罚要比实行犯的陈世峰轻。

从表面看，这一结论没有问题。客观主义刑法理论，是根据行为危险性、法益侵害程度判断共犯行为可罚程度。毕竟，相比于直接砍人，递刀的危害性相对轻一些。

我反对！

因为，将冲突升级的帮助者，应当承担主犯的责任。

三、本人立场：递刀（的危害性）＞砍人

从根源上讲，以客观主义为基础的中日刑法理论都走歪了。这个命题太大，很难三言两语说清楚。刘鑫案，给了我们反思客观主义刑法理论的好机会。

我们看一下本案的演进逻辑：

第一，如果没有递刀行为，本案只是治安案件。江歌、陈世峰没有过节、矛盾，只是一时冲动的吵架，最坏的结果，也不过是两个人发生肢体冲突，当时的背景是公寓，很快就会有人报警。简单讲，没有刘鑫的递刀行为，按照中国法律，这个案件最多只是一个打架斗殴的治安案件，不会出现死亡结果、不会变成杀人案件。

第二，有了递刀行为，本案变成了杀人案件。当刘鑫把刀递给吵架、盛怒中的一方时，递刀行为，直接改变了案件性质。把一个治安案件，升格为一个杀人案件。刀的出现，直接点燃了现场气氛。无论是江歌攻击陈世峰，还是陈世峰夺刀反刺，递刀都把吵架升格到杀人。从客观角度看，杀人的是陈世峰，刘鑫递刀只是一个帮助行为。但是，从对结果的影响力来看，没有递刀，本案根本不会出现杀人。简单讲，正是递刀这一客观帮助行为，使没有杀人动机的陈世峰产生了杀人故意。

类似的案例是，在丈夫回家看到妻子与人通奸之时，嫉妒女主人的保姆给丈夫的手上塞了一把刀，丈夫拿刀把奸夫杀死。没有刀，丈夫根本就不会产生杀人故意，最多只是肢体冲突；有了刀，在如此激情状态下，丈夫想不杀人都难了。换言之，递刀的保姆，已经不是帮助犯、从犯；而是教唆犯、主犯了。保姆的量刑，应该比丈夫更重；如果一定要判一人死刑，递刀的保姆应该被判处死刑。

简言之，如果刘鑫递刀属实，对江歌的死亡，刘鑫应当承担主要责任，其刑事责任应当比陈世峰更重。我反对死刑，但如果非要将一人判处死刑，那走上绞刑架的应该是刘鑫。

徐文海

同济大学法学院助理教授

判决中的“突破”

回首2017年我关于江歌案的那篇专栏文章《法律万能主义者在江歌案面前被严重打脸》，我曾悲观地觉得“在法律框架范围内，刘鑫无需承受法律评价”，但我同样期待“道义上的评价，尤其是这种类民事范畴内的稍显用力的私力救济的存在确实能够引起社会的反思，甚至最终影响了法律规制范围的扩大化”。很显然，这次的判决就有这种法律规制扩大化的味道。

即便可能会引来一些网民的批判，我仍然不得不说一句，这个案子要是没闹到这般田地，尤其是没有刘鑫那么恶毒地在事后对江歌母亲的刺激，以及伟大坚强的母亲的执着，那么这个案子大概率不会这么判——能不能判下来不好妄下结论，至少判不了这么多是肯定的。

很多朋友很诧异，根据报道内容，“法院对江秋莲主张的有证据支持的各项经济损失1240279元，酌情支持496000元”，证据都明确表明的损失已经有124万多的情况下，法院才酌定支持了49.6万元，这还能叫判的多？

这个就是我国侵权赔偿上的一大特色了，即酌定赔偿制度。

相信稍微懂点侵权法，尤其是对知识产权领域有所了解的网友们一定知道，知识产权侵权为啥那么猖獗，为啥新的专利法要增加惩罚性赔偿制度，都是因为我国的侵权赔偿常常做不到民法上的“填平”。

你看于正抄了琼瑶的《梅花烙》，才赔了多少，自己一部剧赚了多少？在本案中，法院在“综合考量本案的事发经过、行为人的过错程度、因果关系等因素”之后，能够支持49.6万元已经算不错的了。

而真正体现法院的一大突破的还不在这，而在那20万的精神损害赔偿上。本来精神损害赔偿就带有一种弥补“填平原则”救济不够的意味。

网友们可以打开“中国裁判文书网”，输入类似“精神损害赔偿”的关键词，看看大多数的赔偿都在什么区间？即便很多强奸类的附带民事的精神损害赔偿可能都不会超过5万，绝大多数在1-5万之间。此次案件能够做出20万精神损害赔偿的判决，可以说真的是法院的一大突破了。

当然，这里不是说这次法院判的不对，反而倒过来证明，以往的一些做法可能没能跟上社会的发展。

“填平原则”有几次是填平了的？反而很多网友们一直看不上的美国司法，不仅限于填平，还要进一步惩罚性赔偿。

在我国的实定法中，其实民法只能给你解决存不存在法律关系和请求权的问题，它很难切实解决这个请求权到底要实现多少的问题。大家去翻翻条文，法条一般都止步于“应当承担赔偿责任”，而民法典179条告诉我们：

但到底要赔偿多少？只能依靠法官在具体的庭审中根据证据来判断，而很多时候证据除了能证明存在损失之外，其实也证明不清楚到底损失到哪里。因此，法官酌定确实有其存在的必然性。

当然，我们也很可喜地发现，以消费者保护、劳动者保护、专利保护为代表的法律中已经开始逐步导入了惩罚性赔偿，我们也期待着更多的领域即便不增加惩罚性赔偿，至少要么在精神损害赔偿上迈开步子，要么在具体损失的认定上再勇敢坚决一点。而这些可能都不是一个可以通过民法立法来实现的东西，反而是通过更多的判例被公报案例化或者指导案例化来实现。

民刑有别

从这个案例，我们还可以看出民刑有别，两者的证明标准确实有所不同。

有很多网友觉得判赔69万算什么，还是便宜了刘鑫；期待能够对其刑事处罚的网民有很多。这里我再劝一次大家，千万千万要收起那种“看啥不顺眼都死刑立即执行”的心态，到不了的确实到不了。有很多的恶，大家都很愤懑，但真的要提防刑事责任扩大化可能带来的危险。

这绝不是对恶的姑息和放纵，做好有效的刑事、行政、民事三种责任之间的衔接是构建责任体系的重中之重，落不入刑事的看看能不能落入行政，最不济落入民事。我们反对的是三种责任之间的间隙过大，从而使得有些恶脱离了应有的制裁，而不是反对刑事责任范围的过窄。

本案中，确实无法对刘鑫进行刑事处罚，但通过民事责任的承担同样可以对江歌的母亲进行一定的弥补和慰藉，甚至，江歌母亲最开始期待的本就是刘鑫对情况的一份说明。

具体而言，本案之所以能够认定民事责任，很重要的一点在于一个具体事实的认定上，即“在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自己居所门外被杀害，具有明显过错”。

这一过错认定前提中的“将江歌阻挡在自己居所门外”，在陈世峰刑事案件的审理中，似乎并没有得到完全的确定。但在民事审理中，从江歌母亲提供的语音、文字记录等等证据中，显然法院认定了这一事实的存在。

这其实也是民事能够在刑事无法救济时进行救济的一大原因所在，即两者在证明标准上有所不同。

刑事证明要求“排除合理怀疑”，而民事证明一般只需要“高度盖然性”。倘若用不精确的数字来表示的话，排除合理怀疑，可能是一个99.99的分值，而高度盖然性可能会随着案件种类在85-95左右变化。

刘鑫的留言前一次说“门锁了”，后来又说自己没锁，是江歌反锁的等等。从民事审理的角度，法官完全有理由相信确为刘鑫锁门。

不仅如此，法院说理中的“在社会交往中，引入侵害危险、维持危险状态的人，负有采取必要合理措施以防止他人受到损害的安全保障义务”，同样也存在相同的状况。这种危险状态并不是一种必然，而是一种可能性，对于民事而言，这种告知义务和预防措施的期待可能性就当然要显著于刑事责任。也是因为这种刑民证明标准上的差别，使得本案的民事救济有了展开的可能。

其实不仅在我国，美国的辛普森案同样也是有着这种证明标准上的差异，使得即便从刑事责任中逃逸了，仍然会有民事责任在承担保护网的效果。

针对一审判决结果，

华政法律学院金可可教授观点如下：

需要具备的要件

一、被告必须有违法行为，有过错

二、被告民事行为导致他人民事权益的侵害

三、两者有因果关系

-END-

关注下方公众号，获取更多法律信息