《法学》2022年第3期要目

1.汉语“人权”及其舶来后的最初三十年

孙笑侠

2.论裁判文书说理的积极修辞及其限度

钟林燕

3.近代以来中国刑法“原情酌减”条款源流考

——于欢案与施剑翘案的对观与重思

饶传平

4.行政行为瑕疵的补救

梁君瑜

5.轻罪立法时代无证经营成品油行为的刑法定性

——基于建构性刑法解释的展开

马春晓

6.人格权法上同意撤回权的规范表达

刘召成

7.债权表见受领的制度构成

孙新宽

8.形式主义模式下离婚财产分割协议的物权变动

夏江皓

9.刑事证据规则的解释原理与路径

纵博

10.转售价格维持规制中的单方逻辑迷思

李剑

11.绿色治理视角下企业环境刑事合规制度的构建

李传轩

12.指定专家程序与证据的公正性、正当性研判

——以“南海仲裁案”为例

何田田

1.汉语“人权”及其舶来后的最初三十年

作者：孙笑侠（复旦大学法学院）

内容提要：中国“人权”概念史可追溯到1895年严复的相关评论。此后的30年，民众与学者经历了反专制、抗强权的斗争，这是中国近代人权概念史具有典型意义的最初历程。本文考证了汉语“人权”进入中国最初三十年所经历的三个阶段：从舶来词汇的误解泛用转向一般观念的普及，遭遇严冬，再到“人权”概念及其思想的初春。从中可以看到，学界经历了“人权”要旨从模糊到清晰的探索，从而完成“人权”从理论术语向现代知识的初步转换，并且也发现了曾经为“人权”概念的厘定和发展作出贡献的学者和作品。

关键词：汉语；人权；概念；中国；早期史

2.论裁判文书说理的积极修辞及其限度

作者：钟林燕（中国政法大学）

内容提要：裁判文书中运用积极修辞技术进行说理以此达致说服听众的效果，目的在于得出更为合理和更具可接受性的判决。我国裁判文书说理以消极修辞为主，但并不排除积极修辞的运用，司法裁判的情理要求使积极修辞成为必要。最高人民法院指导性案例中对积极修辞技术的运用较少；而地方法院裁判文书中对积极修辞的运用进行了大胆尝试。我国可以根据自身的实际情况，借鉴英美法系法官裁判说理的有益方面，注重语言技术知识与司法实践活动相结合，从而增强裁判文书的说理性；同时鼓励法官在说理时引述指导性案例，将法学理论与司法实践紧密结合，促进法官修辞说理的常态化，从而提高判决的可接受性。虽然运用积极修辞技术可以增强裁判文书的情感论证，保持司法领域与社会公众的有效沟通，但是需要给裁判文书说理中的积极修辞设定合理性界限，即逻辑的形式理性限度和可接受的价值理性限度，以防过度修辞或者滥用修辞导致负面影响。

关键词：裁判文书说理；积极修辞技术；价值判断；合理性限度

3.近代以来中国刑法“原情酌减”条款源流考

——于欢案与施剑翘案的对观与重思

作者：饶传平（江西财经大学法学院）

内容提要：传统“情理法”司法中，“情”乃“人情”，系指普通人心中皆有的常理、常情；“理”乃“天理”，系指天下人所公认的至公至正之理。“情理法”司法的理想形态是法官的判决既顺应天理、人情，又不悖于国法。晚清民国刑法的“情状可悯恕者”条款，以现代刑法的规范形式承继了传统“情理法”司法的基本精神，是传统法律创造性转化的典范，这使得中国古典法律文化和司法理念在现代法治体系下得以延伸，让法官在不违背罪刑法定、不造成司法擅断的情况下，能够及时回应中国人的“天理”与“人情”观念。于欢案二审防卫过当的论证逻辑，掩盖了刺痛公众神经的辱母情节所蕴含的伦理意义，这根源于我国现行刑法中“情节”概念下的“情理”退隐。晚清民国刑法的“情状可悯恕者”条款及其司法实践，可为“情理”在当代中国刑事立法与司法中的回归提供镜鉴。

关键词：情状；情节；原情酌减；罪刑法定

4.行政行为瑕疵的补救

作者：梁君瑜（武汉大学法学院）

内容提要：行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

关键词：程序瑕疵；实体瑕疵；补正制度；理由之替换；行政行为同一性

5.轻罪立法时代无证经营成品油行为的刑法定性

——基于建构性刑法解释的展开

作者：马春晓（南京大学法学院）

内容提要：司法中关于无证经营成品油行为的认定，有基于成品油许可和基于危险化学品许可两种成立非法经营罪的思路。在2019年国务院放开成品油市场准入与2020年商务部废止《成品油市场管理办法》之后，法院沿用这两种思路作出裁判，均存在相应的论证缺陷，这也是“口袋罪”在司法中被滥用的一个例证。司法机关青睐“口袋罪”，是由于此前刑事立法滞后、规范选择逼仄，而轻罪立法时代的到来，改变了这一局面。在《刑法修正案（九）》修改了危险驾驶罪与《刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪之后，司法应及时调整原有论证思路和裁判结论，根据运输、仓储等行为是否“危及公共安全”、是否“具有现实危险”等具体情形，分别适用危险驾驶罪和危险作业罪；造成严重后果的，适用危险物品肇事罪，以实现案件的妥当处罚。应当倡导一种建立在充分尊重立法基础上的建构性刑法解释，这是刑法解释论在立法活性化时代的新常态。

关键词：非法经营罪；软性解释；轻罪立法；建构性解释

6.人格权法上同意撤回权的规范表达

作者：刘召成（天津大学法学院）

内容提要：同意撤回权是同意人所具有的撤回曾经作出的授权他人介入其人格领域的同意的权利，在本质上为撤回权而非撤销权。同意在生效后亦可撤回的规则设计，是法律为了履行保护人格尊严之基本权利免受权利人自己侵害的义务，确保同意人对其人格作出真正自由和自愿的自我决定，而为同意人提供的纠正或免除不再与其真意相符的人格自我拘束的方法。在同意被撤回后，相对人丧失的是基于同意人意愿所拥有的介入同意人人格领域的权限，基于法定事由所获得的介入权限则不受影响。根据同意所针对的是纯粹的人格领域还是与财产相关的人格领域的不同，同意撤回权可分为任意撤回权和基于重大事由的撤回权两种。撤回权人既可撤回部分同意，亦可撤回全部同意，但不可放弃撤回权。在以合同关系为基础的同意中，撤回权人在撤回同意后应赔偿相对人的信赖利益损害。

关键词：同意；撤回权；人格自我决定；利益衡量；信赖利益损害

7.债权表见受领的制度构成

作者：孙新宽（北京师范大学法学院）

内容提要：债权表见受领以受领人无权受领债权为适用前提，根据无权受领人的不同，可区分为“债权人型”和“第三人型”债权表见受领两种类型。债权人型债权表见受领在现行法的多个具体规则上均有体现，归纳各具体规则的共性可以提炼出债权人型债权表见受领的共同制度构造。第三人型债权表见受领与表见代理在制度结构、制度功能、价值基础上均具有高度的相似性，可以通过类推适用表见代理予以处理。通过研究债权人型和第三人型债权表见受领的制度构造和处理路径，可以构建债权表见受领的统一制度。在此背景下，我国民法理论所继受的债权准占有制度应当被舍弃。在债权人作出的受领权授予行为有瑕疵而被撤销时，债权表见受领制度依然可以适用。

关键词：债权表见受领；受领权；债权准占有；表见代理；偷换二维码案

8.形式主义模式下离婚财产分割协议的物权变动

作者：夏江皓（中国政法大学）

内容提要：离婚财产分割协议的物权变动规则在理论和实务上争议较大，迄今未有定论。离婚财产分割协议的物权变动在物权法的体系定位中属于基于法律行为发生的物权变动。从婚姻关系当事人内部关系的视角看，支持意思主义物权变动模式的理由无法提供有说服力的理论依据，而且通过文义解释、体系解释、目的解释和比较法考察的方法，均可得出离婚财产分割协议不具有直接发生物权变动效力的结论。从婚姻关系当事人与第三人外部关系的视角看，无论将意思主义模式中的登记对抗解释为离婚财产分割协议本身的登记，还是将其解释为特定财产物权变动的登记都存在无法解决的弊病。此外，形式主义模式对婚姻关系当事人的保护也并不比意思主义模式逊色。因此，离婚财产分割协议的物权变动应当遵循《民法典》物权编的一般物权变动规则采形式主义模式，而不因婚姻关系的特殊性构成物权编规则的例外，由此也有利于《民法典》婚姻家庭编与物权编的互动与协调。

关键词：离婚财产分割协议；物权变动；意思主义；形式主义；登记对抗

9.刑事证据规则的解释原理与路径

作者：纵博（安徽财经大学法学院）

内容提要：刑事证据规则的调整对象、规则特征与程序性规则有所不同，所以其解释原理也应有所不同。刑事证据规则的解释应当遵循以准确认定事实为核心原则、“非必要，不限制”原则、妥当性优先原则。准确认定事实是刑事证据规则解释中的核心规范目的，其内涵应为不枉不纵；无罪推定原则是对证明责任解释的限制，刑事证据规则的解释无须遵循无罪推定所内涵的存疑有利于被告人原则，但应当将事实问题与法律问题难以区分的情形视为事实问题，适用存疑有利于被告人原则；人权保障是刑事诉讼的根本目的之一，但人权保障不等于解释结果要有利于被告人；程序法定原则对刑事证据规则解释的限制仅在于不得通过解释而扩充国家刑事司法权力并侵害公民权利。由于证据能力规则、证明力规则、证明标准、证明责任等几类主要证据规则所调整的对象及规范目的不同，所以可在遵循上述解释原理的前提下对各类证据规则的解释路径、方法进行类型化的探讨。

关键词：刑事证据规则；法律解释；漏洞填补

10.转售价格维持规制中的单方逻辑迷思

作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：转售价格维持是纵向垄断协议的典型形式。但在我国的转售价格维持案件中，执法机构都只处罚了协议的一方，法院也大多认可作为垄断协议主体的经销商是适格原告。从现实性的角度看，这虽然考虑了纵向协议案件中涉及的主体数量庞大、协议为生产商所强加的因素，也与欧盟竞争法的做法类似，但是这种单方行为逻辑和协议所要求的合意行为之间存在着显著冲突。现实中呈现的转售价格维持协议，既可以是纵向协议，也可以同时包含纵向和横向协议的因素，还可能是滥用市场支配地位的结果。多种可能性的存在使得反垄断法在制度构建上需要超越简单的纵向、横向协议二分，通过协议的推定以及创设新类型的滥用行为予以回应。

关键词：纵向垄断协议；转售价格维持；单方行为；合意

11.绿色治理视角下企业环境刑事合规制度的构建

作者：李传轩（复旦大学法学院）

内容提要：面对我国企业环境刑事合规理念尚未确立、立法依据不足、实践尝试有限和制度缺失严重的困境，可尝试用绿色治理观为其制度构建提供新视角和新思路。相应地，引入绿色法律治理能够指引和支撑企业环境刑事合规在价值理念确立、顶层制度设计和机制手段协调方面的逐步完善。申言之，基于内部治理的企业环境刑事合规制度应当包含基本规则设计、组织队伍建设和支持监督机制等内容；基于外部治理的企业环境刑事合规制度应主要包含起诉阶段检察机关主导的环境刑事合规制度和审判阶段法院主导的环境刑事合规制度，并且在分类处理、激励形式及其适用条件、合规计划制定实施及其监督、评估和验收上互相协调、形成合力。

关键词：企业合规；环境刑事合规；绿色法律治理；制度构建

12.指定专家程序与证据的公正性、正当性研判

——以“南海仲裁案”为例

作者：何田田（中国社科院国际法研究所、中国社科院海洋法治研究中心）

内容提要：与以往的国际裁判案件相比，“南海仲裁案”程序推进中的指定专家问题有着不同寻常的程序特点。仲裁案中的指定专家虽然有基于《程序规则》的法律依据，但考察国际性法庭或仲裁庭利用法庭专家的过往判例、仲裁案的程序特点以及指定专家的时间等相关因素，仲裁庭在庭审结束后指定多名法庭专家的自由裁量权行使并不合理。除此之外，专家指定程序的不透明，以及指定专家结论所依赖的意见基础有瑕疵，也极大地影响了专家证据的证明价值。仲裁案中指定专家这一违背程序与证据法理的做法，足以使“南海仲裁案”的裁决归于无效。

关键词：南海仲裁案；指定专家；专家证据；程序；证据

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

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