《河北法学》2022年第5期要目

【专论】

1.民间法调解民事纠纷的功能、原则及路径

宋才发

【名家论坛】

2.权利分离理论研究

王铁雄、王琳

3.论公司法定代表人与其他人员越权的差异

曹兴权、杨士民

4.英国家事诉讼中脆弱人员出庭制度及借鉴

张艳丽、李亚楠

5.如何用数理模型检验《民法典》的溯及力

张素华、王硕

【青年法学家】

6.论物权行为的法律构造

高永周

7.住宅专项维修资金法律制度的批判与重构

宋伟哲

8.论我国商品期货交割库交割违约时的责任分配

翟浩

【热点问题透视】

9.集体资产股份质押的特别性与制度完善

高海、朱婷

【博士生园地】

10.虚拟资产服务提供商反洗钱法律责任

李思佳

【书评】

11.深层次剖析古代中国基层社会治理的有益探索

——评《传统中国的基层社会治理机制》

冯兆蕙

12.探究马克思法哲学研究的新维度

——评黄云明教授的《马克思法律伦理思想研究》

王娇、李维意

【专论】

1.民间法调解民事纠纷的功能、原则及路径

作者：宋才发（广西民族大学）

内容提要：民间法是国家法不可或缺的必要补充形式，是为民事纠纷调适和解决预备的一种现成方案。核心价值观对民事纠纷解决具有指引功能，家族规约具有调解乡里邻间矛盾的法治功能，民间规约蕴含人与自然关系的调适功能，习惯法具有补充国家法能力不足功能。民间法调解民事纠纷的调适原则是：民间法进入民事纠纷调解场域转换原则，民间法调解民事纠纷坚持诚信为本原则，民间法调解民事纠纷遵从法律补充原则，私力救济调解纠纷适合民间法为主原则。运用民间法调解民事纠纷的基本路径是：基层司法要善于运用民间法调解民事纠纷，民间法调解民事纠纷要遵循民事调解制度和原则，民间民事纠纷调解适用侵权损害赔偿机制，乡村治理要发挥国家法与民间法的共同作用。

关键词：民间法；国家法；补充形式；民事纠纷；调适原则；基本路径

【名家论坛】

2.权利分离理论研究

作者：王铁雄、王琳（上海海事大学法学院）

内容提要：权利分离理论，在英美法上表现为地产权客体权益分离理论，即通过对一个整体地产权的客体权益按照持续时间进行分割并分离出各种不同权益持续期的地产权；在大陆法系民法中则表现为权能分离理论：其不仅包括所有权的“一次权能分离理论”，而且包括其他权利的“二次权能分离理论”。大陆法系民法与英美法上权利分离理论具有共通性，即都是按时间维度来从其权能或客体权益中分离创制出债权与物权或地产权的。这对我国地权分离理论的构建具有重要启示意义，即在遵循《民法典》落实集体土地所有权规定前提下，于保持土地承包经营权规定不变的基础上，从其客体权益中分离派生出二元化土地经营权，以满足社会需求，适应实践需要。

关键词：地产权客体权益分离理论；权能分离理论；所有权权能分离理论；二次权能分离理论；地权二次分离理论

3.论公司法定代表人与其他人员越权的差异

作者：曹兴权、杨士民（西南政法大学民商法学院）

内容提要：公司法定代表人与其他人员越权行为的差异，主要体现为是否构成表见代表（理）时相对人审查义务程度的差异。依据《民法典》第504条“应当知道”、第170条职务“善意”、第172条“有理由相信”等规则体系解释的结论显示，审查义务的差异依前述法条顺序在程度上依次递增，但实务中确定“应当知道”的具体内容时存在含混不清的问题，缺乏清晰的理论标准。遵循商法思维理念，以公司类型、行为人身份、忠实义务为研究核心，运用差异背后相关的商法原理进行法理解读，在此基础上提出“应当知道内容具体化函数理论”，为审判中合理分配相对人注意义务提供清晰标准。越权无效时应类推《民法典》第171条，由行为人承担第一责任，公司承担管理过错上的补充责任；根据法定代表人、一般代表人、职务代理人、员工、外部代理人越权的身份差异，公司责任应呈现递减的规律。

关键词：公司越权；商法思维；应当知道；身份差异；函数表达

4.英国家事诉讼中脆弱人员出庭制度及借鉴

作者：张艳丽、李亚楠（北京理工大学法学院）

内容提要：英国家事诉讼中重视脆弱人员的福利保障，为帮助未成年人、残疾人、家庭暴力受害人等脆弱人员有效参与家事诉讼，规定了脆弱人员出庭制度，既保护了脆弱人员不受伤害，又有利于查清事实公正审判。在贯彻“当事人亲自到庭”和“人性化”家事审判理念的背景之下，我国可在现有立法和司法的基础上借鉴英国经验，规定未成年人、家庭暴力受害人等脆弱人员可通过不被看见、视听传输技术、他人陪同等特殊方式出庭制度，必要时采取分别庭审或书面质证方式审理家庭暴力案件。未成年人作证的，应当考虑出庭的必要性及其出庭意愿。对英国家事诉讼中脆弱人员出庭制度的参考借鉴，将有利于保障家事诉讼中弱势群体的程序参与利益，为我国“家事诉讼法”的独立立法提供宝贵经验。

关键词：家事诉讼；脆弱人员；弱势群体；出庭制度；程序参与

5.如何用数理模型检验《民法典》的溯及力

作者：张素华、王硕（武汉大学法学院）

内容提要：《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》是我国首部就《中华人民共和国民法典》溯及力进行规定的司法解释。该解释采用总分结构确定了法不溯及既往的基本原则，同时确立了有利溯及和空白溯及的适用标准，分则部分采取列举方式对《民法典》部分新增与实质性修改条文的溯及适用进行了明确规定，其余条文只能依据一般规定确定是否溯及。然而，一般规定语言抽象难以统一裁判尺度。解决此难题，必须从思维层面予以规范化回应。数理模型具有适应性，把自然语言映射成逻辑表达式，为抽象的文义划定边界。具体到溯及力判断的形式逻辑思维上，可以根据有利溯及和空白溯及的司法解释条文构建相关数理模型。该模型以是否溯及新法为因变量，以有利溯及和空白溯及的三项“更有利于”标准和三个“除外”情形为自变量，并根据法条内容，将自变量处理成虚拟变量，完成自然语言到数学语言的过渡。

关键词：民法典；溯及力；数理模型；法经济学；利他合同

【青年法学家】

6.论物权行为的法律构造

作者：高永周（安徽师范大学法学院）

内容提要：先“物”后“权”、“物”量度“权”是物权的结构性特征，决定了“物”与“权”协同联动之物权变动理论才可能是符合法理的。物权之“物”以及该物的拟受领人及其该物权的拟取得人是债权行为指向的对象，而物权行为理论仅关涉物权之“权”的变动。受领/登记是对债务人物权行为之效果意思的确定，法律据此确定物权发生变动。物权形式主义与意思主义之物权变动并存的根本原因似乎是，立法对物权行为之效果意思确定方式之不同选择：物权形式主义以受领或登记为准，意思主义则以合同生效时间为准。由此形成了生效主义与对抗主义之物权变动公示效力。债权合同被宣告无效或者被撤销，意味着受领/登记在法律上不复存在，无法维系给付人物权行为之效果意思，物权行为消灭，物权不生变动，物权行为之无因性不能成立。

关键词：物权行为；债权行为；受领；效果意思确定；物权行为无因性

7.住宅专项维修资金法律制度的批判与重构

作者：宋伟哲（华东政法大学马克思主义学院）

内容提要：在当前的社会治理中，因专项维修资金而引发的矛盾多且尖锐。问题主要有资金筹集难度巨大，使用范围模糊，使用程序繁琐，监管效率不高等。当前法律制度设计存在巨大缺陷是问题产生的重要根源。主要是制度设计忽略中国本土国情，错误定位了政府部门角色，连续误用程序正义原则，忽略法律规范之间的衔接。在未来的制度重构过程中，应当采取因地制宜的办法筹集资金，明确资金使用范围，简化资金使用程序，实现法律规范之间的协调。

关键词：专项维修资金；业主自治；社区治理；基层治理

8.论我国商品期货交割库交割违约时的责任分配

作者：翟浩（上海立信会计金融学院法学院）

内容提要：司法解释规定，商品期货交割库不能在期货交易所交易规则规定的期限内，向标准仓单持有人交付符合期货合约要求的货物，造成标准仓单持有人损失的，期货交易所与交割库承担法定连带责任。期货交易所是否应承担责任以及是否应承担法定连带责任是目前期货市场争议较大的问题。围绕该问题，对期货市场创新发展时期现行规定的缺陷进行探讨，在分析借鉴境外期货市场经验作法的基础上，对我国期货市场中央对手方的责任边界、交割库的法律地位、交割库和期货交易所法律关系的性质、交割的定义等提出了完善建议。

关键词：期货交割；中央对手方；指定交割库；标准仓单；标准仓单持有人

【热点问题透视】

9.集体资产股份质押的特别性与制度完善

作者：高海、朱婷（安徽财经大学法学院）

内容提要：集体资产股份由集体成员享有的身份性，促成了股份转让的限制性与封闭性。股权户行使股份的复杂性、股份转让的限制性与封闭性，凸显了出质决定主体多元化、出质客体宜为股份而非股权、质权实现难等特别性。股份出质需取得股份行使主体股权户即户内其他享有股份的集体成员与农村集体经济组织同意。以具有生存保障功能的股份出质，应降低股份质押率，并强制管理股份分红而非拍卖、变卖股份；若集体股特殊功能可以通过质押贷款加速实现，宜允许集体股出质。为促进质权实现，既应允许出质人经质权人同意，在质押期间转让已出质的股份，并以转让价款提前清偿质押债权，又要完善债权到期后股份的赎回、收储、对外交易等制度，而且收储是赎回不能、对外交易是收储不能时质权的补充实现方式。

关键词：集体资产；股份质押；集体成员；农村集体经济组织；质权实现

【博士生园地】

10.虚拟资产服务提供商反洗钱法律责任

作者：李思佳（中国人民大学法学院）

内容提要：通过虚拟资产服务商进行洗钱活动是虚拟资产洗钱风险的重要来源。FATF建议规定，当从事虚拟资产服务的实体涉及“代表”或“为”自然人和法人以商业形式从事了虚拟资产的五类服务，即该实体对虚拟资产进行一定程度的“保管”“控制”或代表客户积极地“促进了关于虚拟资产的金融活动”，满足以上条件可被认定为虚拟资产服务提供商。国际与国内反洗钱工作围绕虚拟资产服务提供商的反洗钱义务展开，虚拟资产服务提供商应当遵守与传统金融机构同样严格的反洗钱与反恐怖主义融资要求，当虚拟资产服务提供商反洗钱义务不履行或履行不当的情况下将会触发反洗钱的法律责任，自然人与法人都可能承担这种法律责任，包括民事责任、刑事责任与行政责任。

关键词：虚拟资产服务提供商；反洗钱；民事责任；刑事责任；行政责任

【书评】

11.深层次剖析古代中国基层社会治理的有益探索

——评《传统中国的基层社会治理机制》

作者：冯兆蕙（河北政法职业学院）

12.探究马克思法哲学研究的新维度

——评黄云明教授的《马克思法律伦理思想研究》

作者：王娇、李维意 （河北大学马克思主义学院）

《河北法学》是法学专业学术期刊，1983年8月创刊，国内外公开发行，月刊，大16开本，内文200页，期定价18元。由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有：专论，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，博士生园地，司法实践等。

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