《国家检察官学院学报》2022年第3期要目

【主题研讨——指导性案例的应用方法】

编者按：“一个案例胜过一打文件。”指导性案例的生命在于应用，价值在于指导。指导性案例的应用方法中既有参照适用的方式选择问题，具有明显的认识论因素；也有如何运用具体的法律方法的实践问题，具有非常丰富的方法论因素。本刊特邀知名学者撰文，从本土实践和域外经验两个视角，围绕指导性案例的参照难点与克服、刑事指导性案例的应用方法、案件相似性判断以及德国判例运用方式展开深入的裁判技术探讨和学理分析。期待上述研究能够为完善指导性案例的应用方法，推动案例指导的规范、深度应用有所助益。

1.指导性案例的参照难点及克服

作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：案例指导制度在我国实施以来取得了良好的实效，法官参照案例的实践局面已初步打开。从目前应用案例的经验情况来看，大部分指导性案例都得到了或多或少的参照。与此同时，案例应用过程中也暴露出了“参照难”的问题，这突出表现在相似性判断难、具体参照内容确定难、明示参照难、参照案例充分说理难。该现象产生的原因颇为复杂，包括指导性案例的效力性质柔弱不明、案例推理思维相对陌生、缺失激励和惩戒措施以及尚未形成案例集群的效应。为破解参照难题，须明确判断案件相似性的方法、落实明示参照的要求、充实裁判规则的供给以及推动现有裁判文书结构的优化升级。

关键词：指导性案例；应用案例；参照难；参照方法；说理论证

2.刑事指导性案例司法应用之方法论展开

作者：陆幸福（西南政法大学行政法学院、西南政法大学比较法律方法研究中心）

内容提要：刑事指导性案例在司法中的应用方式有演绎式参照、类比式参照、辨异式不参照和解释等。除了表述形式上的缺陷，应用刑事指导性案例的判决书反映出一系列方法论问题，例如对类似事实的判断不一致以及不当解释指导性案例的裁判要点。为了突破这些困境，在制度层面，需要明确刑事指导性案例的法律地位、取消对刑事指导性案例参照方式的限制、构建参照指导性案例的案例群；在操作层面，需要做到三点：解释裁判要点以对指导性案例的整体性理解为前提、详细比对事实以确定待决案件和指导性案例的类似性、从参考指导性案例的基本精神转向指导性案例的明确应用。

关键词：刑事指导性案例；演绎；类比；辨异；解释

3.指导性案例参照适用中的案件事实相似性判断

作者：孙光宁（山东大学法学院[威海]）

内容提要：参照适用指导性案例是案例指导制度运行的核心环节，但是在现有的裁判文书中，指导性案例的援引率较低，相关规定亟待改进。就参照适用的前提条件——案件事实相似性的比较来说，现有规定中“基本案情”的表述过于宽泛，而相关研究成果使用的“实质事实”“关键事实”等表述在一定程度上过于强调案例指导对判例制度的借鉴。作为相似性比较点，指导性案例中的“案件事实”更适合用“重要事实”来表述，其含义是体现创新规则的事实。这种界定更符合案例指导在中国司法语境中的准确定位。作为相似性比较的基本方面，案件事实决定着法律适用，应当成为法官参照指导性案例时主要考察的对象。这一结论可以从司法运行的一般原理、判例法的历史经验、裁判文书的现状等方面得到支持。具体到案件事实相似性的确定方式而言，在程序方面主要存在着法官主动检索和庭审中回应诉求这两种程序性方式：前者需要以裁判要点和规范目的为指引，并结合裁判理由部分的论述；后者则需要更多地引入英美法系中普通法运行的经验总结。而确定案件事实相似性的实体方式，则需要借助于法律适用方面的相似性进行对比和检验，特别是在考察体现创新规则的重要事实是否相似时，还需要结合方法论的因素。以案件事实相似性的分析为开端，案例指导制度还需要在更多方面继续完善。

关键词：指导性案例；案件事实相似性；重要事实；创新规则

4.论德国判例的运用方式

作者：雷磊（中国政法大学）

内容提要：德国司法实践十分注重对判例的运用。判例被视为对制定法条文的具体解释和例证，具备独立的权威性，法院具有顾及判例的宪法义务。判例的运用包括三个方面：一是判例的识别，这可以通过检索相关法条、关键词、判例要旨和判例标题等方式来进行。二是判例的援引与适用（正向运用），通常分为两步走，即先对待决案件与判例的要件事实进行相似性分析，继而将判例的判决理由适用于待决案件。三是判例的区分、偏离与修正（反向运用），其中区分涉及具有法律意义的案件“差异”，而其他适用者对判例的偏离以及法院对自身判例的修正则涉及判例的“不正确”，它们可以基于不同的理由，被区分为不同的类型。德国判例的运用方式对我国指导性案例在司法实践中的定位具有重要借鉴意义。

关键词：判例的识别；判例的适用；判例的偏离；判例的修正；顾及义务

【检察专论】

5.检察机关实质性化解行政争议研究

作者：张相军、马睿（最高人民检察院第七检察厅）

内容提要：检察机关实质性化解行政争议，是指检察机关办理行政诉讼监督案件，在坚守法治底线的前提下，以当事人各方认可的方式，实现法律程序终结或者将行政争议导入新的处理程序，达到自然消解案涉行政争议，实现案结事了政和的履职目标。检察机关在调查核实、公开听证、智慧借助、案例检索精细化审查案件的基础上，综合运用监督纠正、以抗促和、促成和解、服判息诉实现行政争议的实质性化解。同时，检察机关要积极履职主动担当，在化解超过起诉期限、遗落之诉、民行交叉等案件行政争议中发挥监督能动性，促进案结事了政和。

关键词：检察机关；行政争议实质性化解；超过起诉期限；遗落之诉；民行交叉

6.检察机关实质性化解行政争议的制度分析和实践完善

作者：江国华、王磊（武汉大学法学院，武汉大学法学院、湖北省人民检察院行政检察部）

内容提要：目前着力开展的行政争议实质性化解，还面临着认识不清的困境，有必要探究其内在逻辑以明晰其面目。理论依据要解决“为何做”的问题，行政争议实质性化解因应解决实际问题需要，具有深层次的实质法治、国家治理、检察功能、能动检察的动因和需求。制度定位实际是解决“为何能做”的问题，行政争议实质性化解依托行政诉讼监督开展，是行政检察职责的组成部分，属于工作机制层面的安排。实践完善要解决“如何做”的问题，实践中已形成类型化的化解模式，还要探索和创新化解范围和方式，以期尽早实现规范化、定型化。

关键词：行政争议；实质性化解；能动检察；治理；过期之诉

【法学专论】

7.网络诽谤犯罪“情节严重”的综合判断

作者：金鸿浩、杨迎泽（北京化工大学科学技术与社会研究所，国家检察官学院）

内容提要：网络诽谤犯罪的“情节严重”应当综合判断，否则容易造成机械司法和不当出入罪现象，进而导致刑法对言论自由的不当介入与过度限制。作为一种整体的评价要素，诽谤罪“情节严重”应当同时满足构成要件中危害行为的“情节严重”和危害结果的“情节严重”，不能只做简单、片面的形式判断。需要在达到入罪门槛基础上，对诽谤行为的传播内容、传播手段、传播效果方面是否足以危害公民名誉进行实质审查，将情节犯的判断拆分为诽谤内容的虚假负面性、诽谤手段的传播公然性、诽谤后果的恶劣严重性等要素逐一评价。对于溢出基本构成要件的其他情节，如行为人的人身危险性、被害人因名誉受损而自杀等，应当作为量刑情节进行考量，情节严重的可从重或加重处罚，避免量刑情节严重性与定罪情节严重性含糊不分、替代使用问题。诽谤罪“情节严重”综合判断应当按照犯罪构成要件情节、非构成要件情节的先后顺序审查，力争在司法办案中实现更高水平的法益保护和人权保障的有机平衡。

关键词：网络诽谤；网络犯罪；情节严重；综合判断；实质判断

8.认罪认罚从宽制度语境下的抗诉选择

作者：周媛媛（中国社会科学院大学、北京市人民检察院第十一检察部）

内容提要：协商型司法理念为认罪认罚案件的抗诉触发机制带来了微妙的影响。面对一审裁判结果，检察机关宜更加关注抗诉制度的责任义务面向与价值传导功能，作出更为适应制度功能调整的抗诉选择。认罪认罚案件中，基于对裁判依据的事实认定、法律适用、量刑建议采纳情况及程序正当性判断，检察机关可以作出因一审裁判自身而引发的抗诉选择；当裁判据以定罪或量刑的证据性质、内容等因素因被告人反悔上诉而改变并产生足以颠覆裁判结论的变化时，检察机关可以作出因被告人反悔上诉致从宽量刑明显不当而引发的抗诉选择。由此，将抗诉作为保障认罪认罚从宽制度良性运行的有效手段，以新的抗诉选择体现检察机关的司法态度，有助于长远地平衡公正与效率两大诉讼价值。

关键词：认罪认罚从宽制度；抗诉功能；反悔上诉；量刑建议

9.债权人友好型《公司法》理念和制度重塑

作者：刘俊海（中国人民大学法学院）

内容提要：保护债权人是公司法责无旁贷的历史使命。打造债权人友好型《公司法》有助于降低交易成本，加速商事流转，提高公司竞争力，提升股东价值。公司法的制度创新不应以损害债权人利益为代价。建议充实保护公司债权人的工具箱，实现事先预防、事中纠偏和事后救济的全过程保护，并确保《公司法》、公司自治法与《民法典》无缝衔接；完善财务会计制度和公司登记制度，提高公司财务状况和治理信息的公示公信效力；承认股权让与担保，完善股权质押规则，明确公司对外担保制度的效力性规范属性；夯实公司的资本、资产和人格三重信用，扭转资本认缴制滥用现象，恢复实缴义务最长期限，导入股东出资加速到期制度；明确公司设立失败和公司解散清算注销时相关责任主体对债权人的连带赔偿责任，提高揭开公司面纱制度的可裁性，充实债权人友好型的裁判和执行规范；既要坚持债权平等保护原则，也要在甄别债权性质和类型的基础上采取公平合理的差异化保护政策；明确股东与目标公司的对赌之债无效，导入股东债权居次规则，确立侵权公司股东对自然人人格权侵权责任承担按份连带责任，预防和化解股权代持关系中的债权人之争。

关键词：公司法；债权人优位；对赌条款；揭开公司面纱；股东债权居次

10.现代家事程序专门立法的三大关系

作者：丁宝同（西南政法大学法学院）

内容提要：域外家事程序现代化进程包含决定性的三重立法关系：第一，对家事实体与家事程序两类制度规范间之立法关系的不同定位，导致两大法系家事法制体系构造的分野，推动大陆法系家事程序专门立法形成；第二，对家事程序与民事程序两套规则体系间之立法关系的不同定位，导致家事程序专门立法模式的演变，推动家事程序单行立法模式的主流化扩张进程；第三，对家事诉讼与家事非讼两个审判轨道间之立法关系的不同定位，导致单行立法模式下家事程序构造的分化，造就三种代表性家事程序单行法例。我国未来应立足《民法典》对家事法制体系构造的定位，选择单行立法模式，制定《家事案件特别程序法》。该法应采取家事诉讼与家事非讼并立协行的程序构造，根据《民法典》完成“二元两级”的家事案件系统分类，建立“双轨四层”的家事程序规则体系。

关键词：民法典；家事案件；家事程序；家事诉讼；家事非讼