《当代法学》2022年第4期要目

《当代法学》2022年第4期要目

【部门法前沿专题】

1.《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩及其意义

张明楷（3）

2.行政基本法典的中国道路

王敬波（19）

3.中国与《联合国海洋法公约》40年：历程、影响与未来展望

杨泽伟（29）

【《监察法》与《刑事诉讼法》衔接适用专题】

4.监检衔接视野下的检察提前介入监察机制研究

姚莉（41）

5.监察调查权的规制路径

——兼评《监察法实施条例》

程雷（50）

【个人信息保护法专题】

6.论个人信息权益与隐私权的关系

程啸（59）

7.失信约束中个人信息保护模式的更迭与走向

彭真明（72）

8.数据主权视角下的个人信息保护国际法治冲突与对策

赵海乐（82）

9.论领域法的私法研究范式

——以《个人信息保护法》研究为例

何松威（92）

10.行政处罚中违法者主观认识论纲

金成波（105）

11.《民法典》人格权编中的参照适用法律技术

王雷（116）

12.人工智能创作中数据获取与利用的著作权风险及化解路径

焦和平（128）

13.转售价格维持反垄断法实施的冲突困境及其解决路径

张骏（141）

14.被审前羁押者获得律师帮助权探究

罗海敏（151）

【部门法前沿专题】

1.《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩及其意义

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。口袋罪的形成虽然源于刑事立法的缺陷，但主要原因是司法实践的滥用。《刑法修正案（十一）》增设妨害安全驾驶、高空抛物、妨害药品管理、催收非法债务等罪，明显限缩了以危险方法危害公共安全、非法经营与寻衅滋事三个口袋罪的适用，而且新增犯罪的法定刑明显轻于对应的口袋罪。司法机关应当领会《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的立法精神与指导意义。刑事司法应当坚决贯彻罪刑法定主义，限制乃至拒绝适用不明确的刑法条文；应当摒弃重刑观念，力求实现预防犯罪的目的；应当正确对待公共法益，通过判断个人法益是否受到侵犯来判断行为是否侵犯了公共法益，避免以保护公共法益为由侵害个人自由；最高司法机关应当慎重制定司法解释，尽量规定对值得处罚的犯罪行为适用明确的分则条文，而非适用口袋罪的规定。

关键词：《刑法修正案（十一）》；口袋罪；罪刑法定；重刑主义；司法解释

2.行政基本法典的中国道路

作者：王敬波（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：行政法典的制定要实现通过法典巩固国家治理改革的目的。放管服改革、综合执法改革等国家治理改革的重大成果应当通过行政法典予以规范化。为实现覆盖公共行政全领域的通约式改革立法，行政法典既要从现行行政法律法规中提取公因式，纵向上要融汇行政组织、行政行为和监督救济领域的行政法律的共性规则，关键领域也要从具有创新价值的法规规章中抽取规则，以补足现行行政法律体系的短板和不足，实现一揽子高效和前瞻性立法的目的。党中央国务院推进法治政府建设的核心政策同样是行政法典化的重要法源，可以在立法目的、法律原则和具体制度中进行转化。行政法典定位于行政基本法，在体例结构上要融贯实体规范与程序规范，要兼顾传统行政法治规则与未来行政发展态势，充分彰显新时代行政法典的科学理性设计。

关键词：行政法典；改革与立法；法律和政策；实体和程序；数字政府

3.中国与《联合国海洋法公约》40年：历程、影响与未来展望

作者：杨泽伟（武汉大学国际法研究所、国家高端智库武汉大学国际法治研究院）

内容提要：中国与《联合国海洋法公约》40年的互动历程可以分为三个阶段。《公约》不但促进了中国对全球海洋治理的参与、推动了中国涉海法律制度的完善，而且使中国与海上相邻或相向国家间的海域划界争端更加复杂、中国海洋权益的拓展受到更多限制。中国与《公约》40年的主要教训有：中国不应成为国际海洋法律秩序的被动接受者，中国的立场不能以意识形态为取舍标准，中国的主张不能只局限于短期利益的考量等。此外，中国国家身份的转型决定了中国与《公约》的未来关系将更加密切，中国“加快建设海洋强国”战略的实施也需要对一些与《公约》有关的国内海洋法律政策做出调整。

关键词：联合国海洋法公约；第三次联合国海洋法会议；中国

【《监察法》与《刑事诉讼法》衔接适用专题】

4.监检衔接视野下的检察提前介入监察机制研究

作者：姚莉（中南财经政法大学法学院）

内容提要：检察提前介入监察源于检察提前介入侦查的经验做法，是《监察法》实施以来的重要改革趋势。监察机关的宪法定位及其调查程序的闭合性，决定了检察提前介入监察机制的运行应以监察权独立行使为核心要求，以监检互相配合、互相制约为基本原则。虽然该机制对于提高职务犯罪办案质量、凝聚反腐合力已经发挥了积极作用，但是实践中仍存在职权壁垒、角色混淆与规范性不足等问题需要得到解决。为了保证检察机关提前介入的规范性和有效性，应当尊重监察主导地位，坚持程序法治原则，从介入主体、介入范围、介入时间和意见反馈等方面完善检察提前介入监察机制。

关键词：监检衔接；提前介入；职务犯罪调查；配合与制约

5.监察调查权的规制路径

——兼评《监察法实施条例》

作者：程雷（中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《监察法实施条例》的制定移植了诸多《刑事诉讼法》规范，监察法规刑事诉讼法化趋势愈发明显。《监察法》通过将监察调查区别于刑事侦查，开启了形式分立的立法路径，《监察法实施条例》的多数新增规定进一步沿着同种路径延续与发展，具体表现在比照刑事诉讼证据章规定增设监察证据专节规定，比照逮捕规范留置措施，采取搭车式立法技术拓展调查措施的种类、明确调查期限、细化认罪认罚制度等。在监察程序的重要节点设置上《监察法实施条例》也充分吸收了刑事诉讼程序的结构框架。

关键词：《监察法》；《监察法实施条例》；监察调查权；刑事诉讼法化；转化适用

【个人信息保护法专题】

6.论个人信息权益与隐私权的关系

作者：程啸（清华大学法学院）

内容提要：正确理解个人信息权益与隐私权的关系，需要解决两个核心问题：一是，隐私权与个人信息权益在法律保护上的强弱关系；二是，隐私权规则与个人信息保护规则的适用关系。无论从现行法律规范来看，还是从与维护人格尊严的紧密程度来分析，都无法得出法律对隐私权保护的强度要大于个人信息权益的结论。隐私权规则与个人信息保护规则在适用的范围和规范的属性方面都存在明显的区别，故此，不应当存在所谓隐私权优先适用的规则。就《民法典》第1034条第3款，应做如下理解：首先，隐私权规则仅适用于平等主体的自然人、法人及非法人组织之间涉及个人信息中私密信息保护的情形；其次，私密信息在适用隐私权规则的同时，对其所进行的处理活动也应适用个人信息保护规则，除非是自然人之间因个人或家庭事务处理个人信息的情形；再次，隐私权规则与个人信息保护规则存在规范适用上的冲突时，应当根据各自的适用范围、规范目的予以解决。

关键词：私密信息；个人信息；个人信息权益；隐私权；民法典；个人信息保护法

7.失信约束中个人信息保护模式的更迭与走向

作者：彭真明（海南大学法学院）

内容提要：国家机关处理个人信息主要以部门履职为限，个人信息的收集有着明确的目的和范围，由此形成了国家机关以保护个人信息的处理结果为限的“结果保护”模式，失信约束制度对此有着明显的路径依赖。大数据技术加持下的失信约束制度对个人信用信息的利用早已突破部门履职的限制，迈向跨部门的聚合利用，并诱发个人信用处理过程中的信息过度收集、强制共享、评价黑箱和不当滥用等问题。以“告知－同意”为核心的个人信息“过程保护”模式强调个人信息处理过程中的个人参与，通过完善国家机关的告知义务，倒逼国家机关正当行使权力。失信约束制度引入个人信息“过程保护”模式是对“结果保护”模式的补强，二者的合力有助于实现失信约束制度中个人信息保护的周全。

关键词：失信约束；个人信息保护；结果保护；过程保护

8.数据主权视角下的个人信息保护国际法治冲突与对策

作者：赵海乐（吉林大学法学院）

内容提要：当前，个人信息保护问题出现了浓厚的国际化色彩，并在国别法律的域外适用、与个人信息保护相关的国际规则制定、以个人信息保护为名的经济、安全价值追求三方面出现了国际法治冲突。此种冲突的核心并不在于个人信息保护的具体标准之争，而是在于，国家期待实现数据主权，但这一目标同时面临他国立法与司法管辖权的挑战、以及来自企业数据控制权的挑战。对我国而言，个人信息保护的总体价值取向应兼顾权利保护与经济、安全利益。对此，有必要完善我国个人信息保护法的域外效力、加强对互联网企业行为的规制，同时，增强国际规则制定话语权。

关键词：个人信息保护；国际法治冲突；数据主权；域外适用

9.论领域法的私法研究范式

——以《个人信息保护法》研究为例

作者：何松威（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院、吉林大学哲学社会学院社会学博士后流动站）

内容提要：随着民法典从完美法典到私法基本法的定位转换，民法典以外的领域法呈现不断扩张的趋势，这既是现代私法得以发展的重要原因，也是民法典乃至整个私法当前面临的巨大挑战。为了应对此种挑战，现代私法理论需要论证领域法的私法研究范式。首先，领域法的私法研究范式是相对独立的，因为领域法既存在基于领域本体性特征的价值取向，又不能完全摆脱保护个人自由的传统价值取向。其次，领域法的私法研究范式是相对统一的，并存在两种范式研究路径：同一性私法研究范式是领域法私法研究范式的成熟形态，属于领域法的体系研究；相似性私法研究范式是领域法私法研究范式的发展形态，属于领域法的类比研究。

关键词：领域法；民法典；私法研究范式；个人信息保护法；知识产权法

10.行政处罚中违法者主观认识论纲

作者：金成波（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）

内容提要：“有责任始有处罚”是现代法治国家的基本原则。新《行政处罚法》第33条第2款的规定打破了行政处罚不考察违法者主观认识的既定模式，将主观过错纳入行政处罚的考量。进一步要确立起明确的过错责任原则，这是主客观相统一立法理念与责罚相当原则的基本要求，在域外法上具有成熟的例证可资借鉴，在我国法律实践中也积累了丰富经验。违法者主观认识的内容主要包括故意、过失以及认识错误，基于行政处罚的一般原理，故意和过失是处罚构成的主观要件，认识错误则在构成要件错误和禁止错误的分类基础上产生是否阻却故意、区分责任大小的不同法律后果。对违法者主观认识的判定，应该按照法理确立判定标准，彰显过错责任原则的主导地位，同时通过空白要件的形式允许其他法律法规创设过错推定原则的适用范围。

关键词：行政处罚；主观认识；故意；过失；认识错误

11.《民法典》人格权编中的参照适用法律技术

作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：参照适用是《民法典》人格权编中的一项重大法律技术创新，参照适用法律技术使得《民法典》人格权编能够真正兜住人格权的享有和保护产生的民事关系之“底”。充分论证“根据其性质”的参照适用限制技术，使得参照适用条款成为释放人格权编体系效益的“阿拉丁神灯”，而非打开裁判恣意的“潘多拉魔盒”。婚姻家庭关系等产生的身份权利保护是否参照适用、何时参照适用、如何参照适用人格权编，均取决于《民法典》第1001条第2句后段的“根据其性质”，即身份权利性质。确定身份权利乃至人身权利的性质，民事权利的类型化思维就是化解应对之道。婚姻家庭是一个休戚与共、利害攸关的身份共同体，身份关系的场景决定身份权利的内容和属性。身份共同体下的配偶权、监护权等身份权不属于支配权，在身份关系当事人之间具有鲜明的请求权、相对权、专属权等品格；在对外关系上，这些身份权则具有绝对权属性，以落实“婚姻家庭受国家保护”的基本价值。身份共同体下的人格权保护不能坚持个体主义思维，而要凸显在身份关系当事人之间的相互性、整体性特点。

关键词：身份权利；人身权利；人格权编；参照适用

12.人工智能创作中数据获取与利用的著作权风险及化解路径

作者：焦和平（西安交通大学法学院）

内容提要：数据获取与利用贯穿人工智能创作全过程。基于表达性使用的特点，人工智能创作使用数据作品面临著作权侵权风险，且难以适用合理使用规则。基于传统许可模式难以满足数据规模化利用的现实考量以及促进文化艺术繁荣的公共政策考量、维护公平竞争的市场秩序考量、促进人工智能技术发展的国家战略考量并借鉴域外立法，建议在立法上增设“人工智能创作”合理使用类型。此种合理使用类型的适用主体应当涵盖所有为人工智能创作而使用数据的科研机构和企业，并不以非营利目的为适用条件，适用行为包括复制、改编、广播和信息网络传播四种。

关键词：数据获取与利用；人工智能创作；著作权侵权；合理使用

13.转售价格维持反垄断法实施的冲突困境及其解决路径

作者：张骏（上海政法学院上海司法研究所）

内容提要：我国实务界对于转售价格维持反垄断法实施路径存在着明显分歧：法院青睐合理原则，执法机构倾向违法推定规则。它们都有支持各自反垄断法实施路径的法律依据，这背后潜藏着经济分析与法律形式主义之间的持久张力，以致于两者难以达成共识。根据决策理论的分析框架，从规则产生错误决策的可能性、规则产生各类错误造成的损失大小，以及规则的操作成本高低这三个方面来看，转售价格维持反垄断法实施的理想路径应当是违法推定规则。《反垄断法》的转售价格维持规定虽然在形式上符合违法推定规则的要求，但也存在着诸多问题。《反垄断法（修正草案）》虽然对转售价格维持规定做了修订，却仍有一些不足。理想的做法是借鉴《禁止垄断协议暂行规定》的相关内容来确立完善的违法推定规则。

关键词：转售价格维持；决策理论；合理原则；违法推定规则

14.被审前羁押者获得律师帮助权探究

作者：罗海敏（中国政法大学诉讼法学研究院、中国政法大学检察基础理论研究基地）

内容提要：在被审前羁押者享有的各项诉讼权利中，获得律师帮助的权利尤为关键。从域外经验看，在被审前羁押者获得律师帮助权的权利覆盖面日益扩大的同时，该项权利的实质性程度日益成为关注的重点。我国值班律师制度的确立增加了被审前羁押者获得律师帮助的可能，但被审前羁押者获得律师帮助权在“形式覆盖”与“实质覆盖”层面都还有进一步完善的空间。在多数刑事案件适用认罪认罚从宽制度的背景下，应当进一步强调保障被审前羁押者获得律师帮助权的重要性，通过强化自行委托辩护律师的权利、扩大法定法律援助的范围、强制提供值班律师法律帮助以及提高辩护权保障和权利救济水平、明确值班律师制度定位等途径，为被审前羁押者提供覆盖面更广、更实质有效的法律帮助。

关键词：审前羁押；律师帮助权；形式覆盖；实质性法律帮助

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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