《东方法学》2023年第1期要目

【习近平法治思想研究】

1.在大国治理新征程中推进法治中国建设

——习近平法治思想研究综述

作者：沈国明（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：党的二十大报告在新时代新征程中国共产党的使命任务中系统提出中国式现代化的中国特色。其中，中国式现代化是人口规模巨大的现代化，在这样一个大国治理中，应进一步加强习近平法治思想研究，将其放在大国治理的伟大法治实践之中，深入社会实际，坚持理论与实践相结合，坚持问题导向，服务实践。围绕习近平法治思想十一个要义，系统梳理和总结当前学界研究成果，结合党的二十大报告，从大国治理的高度，在制度层面应加强如何“把党的领导落实到党和国家事业各领域各方面各环节”，如何进一步推动“全面推进国家各方面工作法治化”“在法治轨道上全面建设社会主义现代化”“以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴”等方面的研究阐释。

关键词：习近平法治思想；中国式现代化；大国治理；法治中国建设；全面依法治国；全过程人民民主

【智慧法治】

2.论NFT数字作品交易的法律定性

作者：王迁（华东政法大学法律学院）

内容提要：NFT数字作品的交易不会导致有体物所有权的转移，不符合著作权法中发行行为的构成要件。美国法院将交互式传播解释为发行行为是因为美国版权法没有规定交互式传播权，欧盟法院将“转售”计算机程序解释为与版权指令有不同规定的计算机程序法律保护指令中的发行行为，对我国均无借鉴意义。NFT数字作品的首次“出售”形成了购买者对“铸造者”的债权，后续“转售”应被定性为债权转让。该定性可以实现对合法NFT数字作品的后续交易适用“发行权用尽”所要达到的目的——保障交易自由，不会对著作权保护造成负面影响，而且有利于保护购买者的利益，维护交易安全。

关键词：NFT；数字作品；发行权；发行权用尽；债权转让；著作权；区块链

3.二元共治视角下代码之治的正当性与合法性分析

作者：徐冬根（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：互联网技术与区块链技术赋能下的代码在网络空间的治理能力和规制效力促成了一种新的治理范式——代码之治。代码在网络空间的治理能力和规制效力是代码之治的正当性基础。就代码之治的合法性而言，我们需要采用二分法对莱斯格教授的“代码即法律”的命题进行解构分析，区分“符合法律理想秩序状态的代码”与“不符合法律理想秩序状态的代码”两种情况。对于前者，公权力应将部分法律无力有效管控的领域和场景让渡给代码主体进行治理，以起到补充与延伸法律治理的作用。对于后者，法律应该进行适当干预，纠正其对网络信息社会的治理偏差。我们应接受“代码之治”这种新的治理范式，并将单一法律治理模式转型为代码之治与法律之治的二元共治模式，从而更好地发挥代码规制效力与法律调整效力的各自优势，并通过代码之治与法律之治的融合，提升网络信息社会治理的有效性，推进国家治理体系和治理能力现代化。

关键词：代码即法律；代码之治；法律之治；正当性；合法性；二元共治

4.元宇宙空间非法获取虚拟财产行为定性的刑法分析

作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：网络时代困扰非法获取虚拟财产行为定性的本质原因在于，虚拟财产难以被准确估值以及非法获取虚拟财产行为不符合财产犯罪的构成要件。在元宇宙空间中，绝大部分虚拟财产均具有经济价值、管理可能性及交易可能性，部分虚拟财产甚至拥有物权属性特征。元宇宙空间中绝大部分非法获取虚拟财产行为符合财产犯罪的构成要件，可能以刑法财产犯罪定性。元宇宙空间中的虚拟财产交易既可能拥有一个广阔的市场环境，也可能得到政府的认可和监督。元宇宙空间中虚拟财产价值能得到准确评估。在元宇宙空间中，非法获取货币类、藏品类、服务类虚拟财产行为只能构成财产犯罪而不可能构成数据犯罪；非法获取数据类虚拟财产行为只可能构成数据犯罪而不可能构成财产犯罪。

关键词：元宇宙空间；网络空间；虚拟财产；财产犯罪；数据犯罪；犯罪竞合

5.人工智能法的理论体系与核心议题

作者：陈吉栋（同济大学法学院）

内容提要：数字时代的法治图景应以何种名目展开，存在计算法学、数据法学和人工智能法学等不同见解。可以确定的是，作为复杂性科学技术，人工智能的研发、生产和应用应遵循基本人类价值，为相关活动提供安全、可信、公平、可解释性并保障主体权利等基本价值指引。传统民法学所形成的精神主线为人工智能法提供了体系框架。在法律主体领域，元宇宙中的数字身份问题开始起步。如何认定数字身份的法律地位并构建可行的身份认证方案，仍待理论与实践的融合探索。在法律行为领域，智能合约研究正从理论探索向应用分析转变，知情同意规则呈现出持续冲突与初步调适的双重面貌，电子签名效力规则亟待细化。在权利领域，新兴权利进入勃兴期，以解释权为核心的算法权利研究进一步深入，有关数据权利的研究众多却未取得重大突破，加密正在成为一种权利，而信用权等权利的研究尚有不足。

关键词：人工智能；数字身份；算法；新兴权利；数据权利；元宇宙

6.绿色元宇宙的法律规制

——国内法治与国际法治协同发展

作者：邵莉莉（北京物资学院法学院）

内容提要：绿色元宇宙本质在于可以全方位赋能碳中和。绿色元宇宙是一种能融合绿色经济和数字经济的社会新样态，其发展需要各国针对碳减排技术形成国际合作体制，其实现需要良法善治的规则之治。绿色元宇宙的法律治理需要国内法治与国际法治协同发展。在国内法方面，元宇宙所产生的碳排放涉及相关主体的责任承担，这些“数字人”的面纱是否应当被刺破以及被刺破后应遵循什么样的规则承担碳减排责任就成为关键性问题。元宇宙领域的碳减排技术体现的环境资源的经济价值，忽视了其非经济价值。在国际法方面，元宇宙发展的关键，在于其绿色化的全球化实现，要求各国运用绿色碳减排技术参与到元宇宙中。绿色元宇宙国内法治理关键路径在于建立元宇宙绿色能源追溯法律制度。为落实该制度，国家应通过立法促进元宇宙绿色发展，企业等私主体应该积极履行碳减排的责任和义务；此外，针对元宇宙交易中忽视环境资源非经济价值的问题，应该在相关立法中体现非资源环境权益。绿色元宇宙国际法治理的关键路径在于：应创设以国家公平价格强制转让与碳减排技术相关的义务和责任法律制度。

关键词：绿色元宇宙；碳中和；绿色主权；绿色追溯；国际法；非资源环境权益

【理论前沿】

7.想事，而不是想词

——关于“法律语言”的片段思考

作者：苏力（北京大学、北京大学法学院）

内容提要：法律语言的精确和含混都是相对的，特别精密准确的抽象的法律语言是不存在的，决定法律语言精确和含混的并非语词选择，而是相关各方的利害考量的判断。法律语词的含义只能获得大致的稳定，非词典所能固定，并随着社会的利益互动和情势变化而改变。专注于法言法语虽然重要，但容易错失实在的法律争点。对于法律语言而言，重要的是想“事”，深入体察和理解具体争议中的事实及语境，比较各种不同法律应对的可能后果，不仅仅是对“词”的思考。

关键词：法律语言；法言法语；精确；模糊；教义学；语境

8.论监察与刑事司法的沟通衔接机制

作者：江国华（武汉大学法学院）

内容提要：基于案件的互涉性和关联性，公检监三机关在办理特定案件时，势必出现管辖交叉甚或冲突；基于职能分工，监检法在办理职务犯罪所适用法律亦存不同，势必产生监察证据制度与刑事证据制度之间、监察留置措施与刑事强制措施之间、监察从宽处罚建议与检察从宽处罚建议之间的适用性冲突；基于程序的相对独立性，监检法三机关在办理职务犯罪案件的不同阶段均存在有效沟通和衔接的现实必要性和迫切性。为此，有必要在遵循职能管辖原则前提下，形成监察管辖优位、并案管辖、协作管辖机制，解决互涉案件和关联案件的管辖冲突问题；在遵循证据法定原则的前提下，形成监察证据与刑事司法证据同构机制，解决监察证据在刑事司法过程中适用的冲突问题；在遵循分工合作、相互制约原则的前提下，引入协商机制解决移送起诉、审查起诉阶段以及涉案财物处置等方面的衔接问题；在遵循各机关依法独立行使职权原则的前提下，引入庭前会商等机制，解决职务犯罪审判阶段的衔接问题。

关键词：管辖衔接 证据衔接；强制措施衔接；庭前会商机制；涉案财物处置衔接；刑事司法

9.单身女性“生殖力保存”侵权责任之解释论

——以“单身女性冻卵案”请求权基础分析为中心

作者：王康（上海政法学院）

内容提要：我国首例“单身女性冻卵案”引发了国内外广泛关注。在此新型侵权责任纠纷案中，应以民法典第1165条第1款为受害人的请求权基础。医疗机构拒绝向单身女性提供冻卵服务的不作为，科学性基础欠缺，法理正当性不足，具有多维加害性。冻卵的本质在于“生殖力保存”，不必然指向辅助生殖技术的应用。从现行法规范来看，受害人受有损害，但医疗机构的不作为并未侵害其“一般人格权中的生育权”。受害人的受损害法益的价值内核系自由和平等。前者以“身体权”（而非一般人格权范畴的“人身自由”或所谓“人身自由权”）为法律表达，以民法典第1003条为规范基础；后者以“人格尊严”（而非所谓“平等权”和“人格尊严权”）为法律表达，以民法典第990条第2款为规范基础。医疗机构之不作为不能从部门规章和规范性文件中的禁令得到辩护，其因违反法定注意义务而具有过错，满足有责性要件。在此解释论基础上，可以整理出一个适用于单身女性“生殖力保存”侵权责任类型的一般法规则。从权利本位、医学伦理和功利主义视角看，基于国家鼓励生育的人口政策趋势，未来对“生殖力保存”应采开放但非任意的立场，并形成一个合理的规制体系。

关键词：单身女性冻卵；生殖力保存；请求权基础；一般人格权；人格尊严；身体权

10.“双碳”目标下的企业环境合规及法律机制构建

作者：陈海嵩（武汉大学环境法研究所）

内容提要：在经济社会发展的绿色低碳转型中，如何以法治思维和法治方式推进“双碳”目标下企业环境治理责任的法治化、规范化，实现企业在环境治理中的主体责任，是一个重要的议题。当前，“双碳”目标对企业环境责任与企业生产经营行为提出诸多新的要求，形成了一定的规范体系，但仍带有传统环境法治行政主导的弊端，无法解决环境监管中的威慑过度与环境守法中的激励不足问题。对此，企业环境合规作为一种全新的治理机制，通过实现多元主体相互间的“激励相容”，能够化解“双碳”目标下企业环境治理法治化困境。构建适应“双碳”目标要求的企业环境合规法律机制，需重点从三个方面加以推进：一是构建适应“双碳”目标的企业环境合规计划；二是建立环境行政监管执法中的企业合规裁量；三是完善环境刑事司法中的企业合规审查。

关键词：碳达峰碳中和；企业环境合规；环境治理；减污降碳协同；法治化；企业合规审查

11.论我国公职刑法罪名的结构性更新

作者：钱小平（东南大学法学院、东南大学反腐败法治研究中心）

内容提要：我国公职刑法罪名体系存在着难以规制利益冲突型腐败的结构性障碍，反腐刑事法网的严密性有待加强。借鉴域外利益冲突型腐败犯罪的立法规定以及我国公职人员利益冲突的前置法规定，利益冲突型腐败所侵害的法益应为公职行为的不可徇私性，即在利益冲突下公职人员不得利用职权谋取私人利益。该法益具有刑法保护之必要，应及时推动刑法立法修正，将利益冲突下利用公权获利的行为予以犯罪化，在刑法上增设非法从事营利活动罪、利用职权非法牟利罪以及职后非法获利罪等三个轻罪罪名，以推动公职刑法罪名体系的结构性更新。

关键词：利益冲突；腐败；公职刑法；非法从事营利活动罪；利用职权非法牟利罪；职后非法获利罪

【民法典适用 保证人权利保护体系研究专题】

12.论保证人追偿权的发生与行使

——基于裁判分歧的展开和分析

作者：高圣平（中国人民大学法学院）

内容提要：保证人追偿权的发生依据在于保证人与主债务人之间的委托合同或无因管理关系，保证人向主债务人提起追偿权诉讼的管辖法院原则上据此而确定，借款担保合同中就借款合同和担保合同纠纷的主管和管辖法院的约定不能拘束保证人追偿权纠纷。保证人追偿权的效力范围并不限于保证人承担的保证责任或者赔偿责任，还视具体情形包括保证人为承担保证责任而支付的必要费用、代偿金额的利息等。保证人承担的保证责任或者赔偿责任超过主债务范围的，保证人向主债务人追偿时主债务人可主张相应的抗辩，以使其不超过主债务人的免责范围。与保证人的清偿承受权一样，保证人行使追偿权也不得损害债权人的利益。涉及保证合同的生效裁判所确定的保证人追偿权判项，仅具宣示意义，未经进一步的诉讼程序或者非讼程序明确保证人的追偿范围，不能作为执行依据。

关键词：保证责任；追偿权；清偿承受权；从属性；保证人；委托合同

13.论保证人清偿后对主债权的承受

作者：李潇洋（中国人民大学法学院）

内容提要：作为一项新制度，我国民法典第700条确立了保证人的清偿承受权。清偿承受权在性质上为保证人清偿后的法定债权让与，在权利内容上与主债权一致，原本债权与从权利不得分离。清偿承受权具有维持债之关系的同一性、简化以及保障求偿的制度功能。清偿承受权与追偿权在法律性质、诉讼时效、法律适用关系、请求范围、诉讼构造、抗辩以及担保与反担保等方面具有实质差别，两者应保持独立竞合关系。清偿承受权的效力受到了保证三角关系的体系性限制。基于债权人优先原则，清偿承受权既不得造成债权人剩余债权与担保利益的分离，也不得影响债权人在债务人破产程序中的优先权，但不应一般性地认为其债权具有劣后性。基于债之关系的同一性，债务人在主债权债务关系中的既有抗辩与权利得以延续对抗清偿承受权，这是民法典第701、702条增设保证人抗辩权的主要原因。基于基础关系的优先性，债务人与保证人的约定抗辩得以进入清偿承受权的构造之中。清偿承受权虽依其性质延伸至第三人提供的担保利益，但应受到共同担保关系的限制、无法完全主张。

关键词：清偿承受权；追偿权；债权人利益；债务人抗辩；共同担保；保证人

14.民法典保证人抗辩规则的再体系化

作者：曹明哲（海南大学法学院）

内容提要：基于保证的从属性、补充性及独立性，可对民法典保证人抗辩规则进行再体系化整理。基于保证的从属性，保证人可援引主债务人对主债权人的抗辩、主债务人对主债权人的抵销抗辩权与撤销抗辩权；民法典第701条有关保证人可援引主债务人对主债权人的抗辩采广义抗辩，扩大了保证人的抗辩事由；在主债务人破产与其他类似事件中，保证人不得以主债权消灭为由而抗辩；保证人主张主债务人对主债权人的解除权可类推适用民法典第702条；只要被担保的债务可抵销，即便债权人享有抵销权，保证人即可主张拒绝承担保证责任；主债务人放弃抵销权、撤销权的，保证人不得主张拒绝承担保证责任。基于保证的补充性，一般保证人享有先诉抗辩权，先诉抗辩权是否消灭尚需结合人民法院是否终结执行、终结本次执行等情形而判断；主债权人仅起诉一般保证人，人民法院应释明将主债务人一并提起诉讼，否则应驳回起诉。基于保证的独立性，保证人可主张保证期间经过、保证债务未发生或已消灭的抗辩。保证人抗辩规则原则上也适用于物上保证人。

关键词：从属性；保证人抗辩规则；先诉抗辩权；抵销权；撤销权；保证期间