《法治现代化研究》2023年第2期要目

【特稿】

1.从保辜到因果关系的承与变

——以民国大理院及最高法院判例为中心

黄源盛（1）

【专栏：习近平法治思想研究】

2.习近平法治思想中的立法理论

钱弘道、刘静（23）

【主题研讨：行政许可法二十年】

3.法治一体建设视域中的行政许可告知承诺制

章志远、赖楚琳（42）

4.行政许可比较听证的制度架构及其展开

宋华琳、孙沛（57）

5.论行政许可法上的增设

俞祺、程万里（75）

6.行政许可权下沉研究

石肖雪（94）

7.论行政许可的吊销

尹培培（107）

【专题研究】

8.中国式法治现代化视域下的社会治理法治化

庞正（119）

9.党内法规体系建设路径及其内在逻辑研究

周航（131）

10.中华传统德刑观的历史演变及其当代启示

何显兵（143）

11.量刑协商还是听取意见：悔罪型认罪认罚合作模式研究

狄小华、李叶（157）

12.“三权分置”视域下宅基地使用权退出制度探解

仇晓光、杨硕（170）

13.闲置土地行政公益诉讼中诉讼请求的精准化审查

赵凌峰（181）

【域外法治】

14.宪法视角下的大数据与民主决策

菲利普·里希特 著、李剑 译（191）

【特稿】

1.从保辜到因果关系的承与变

——以民国大理院及最高法院判例为中心

作者：黄源盛（中南财经政法大学、福州大学法学院）

内容提要：“保辜”是传统中国旧律中对殴伤等案件认定刑事责任所专门设定的律条。此制行之达两千余年之久，时至晚清民初的法律变革，终遭扬弃，而被近代欧陆刑法的“因果关系”所取代。究其实，此两者间虽有时空的断裂性，却也有某种程度的类似性。保辜虽受制于历史的局限性，完全以时间的经过作为标准，采取法定形式主义，未免过于僵固；但在当时的时空背景及社会条件下，能以客观的经验对因果联络关系加以适度的节制，具有限制滥罚的作用，尤其是利用辜限为被害人延医调治的保辜义务，仍有其一定的实用性与合理性。而近世刑法则单纯就实质因素考，并以此作为因果关系存否的基准，属于不成文的不法构成要件，否定了辜限，体现出因果关系的另一新发展阶段。

关键词：保辜；因果关系；判例文化；结果犯；构成要件

【专栏：习近平法治思想研究】

2.习近平法治思想中的立法理论

作者：钱弘道、刘静（浙江大学光华法学院，浙江财经大学法学院）

内容提要：法治建设需立法先行，实现善治需坚持良法。新时代中国的诸多变化对立法工作提出新的要求，如何提高立法质量是当前法治中国建设中不可绕开的根源性问题。深入推进科学立法、民主立法是破除立法质量不高之掣肘的根本途径，准确把握二者的核心要义是其逻辑基础，加强重点领域立法是其具体内容之一。本文旨在考察、梳理从“法治浙江”到“法治中国”的转型升级过程中，习近平总书记关于立法的重要论述，亦即习近平法治思想中的立法理论的形成脉络、思想精髓以及实践探索，以期有助于人们深入学习贯彻习近平法治思想。

关键词：立法先行；科学立法；民主立法；重点领域立法；习近平法治思想

【主题研讨：行政许可法二十年】

3.法治一体建设视域中的行政许可告知承诺制

作者：章志远、赖楚琳（华东政法大学法律学院）

内容提要：行政许可告知承诺制是一项试验于地方，由中央推广至全国的重要制度创新。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设视域中，行政许可告知承诺制具有推动诚信社会建设、促进政府职能转变、助推营商环境优化的功能价值。然而，行政许可告知承诺制度的实施内含合法性危机，存在法律属性不明确、上位法规定不完善和信用监管机制不健全等问题。未来，在行政许可法修订时应将告知承诺制确立为行政许可的重要实施程序，并从明确告知承诺制的适用范围、强化告知承诺制的监管手段和厘清告知承诺制的法律责任三个方面进一步提升告知承诺制实施的制度效能。

关键词：法治一体建设；告知承诺制；行政审批改革；行政许可法

4.行政许可比较听证的制度架构及其展开

作者：宋华琳、孙沛（南开大学法学院、南开大学法学院网络与信息法研究中心，南开大学法学院网络与信息法研究中心）

内容提要：比较听证（Comparative Hearing）是在竞争性行政许可中遴选最佳申请人的制度。比较听证肇始于美国联邦通讯委员会对广播许可申请的审查，后来逐渐推广至美国其他领域的行政许可。比较听证适用于多个申请人同时申请有数量限制许可的情形，可给予所有适格申请人参加听证的机会。在比较听证制度中，行政机关须听取各申请人的质证和辩论，并根据审查基准作出行政许可决定。因此，比较听证能够有效保障申请人的公平竞争权与程序权利、优化稀缺公共资源配置，并捍卫公共利益。然而比较听证也存在主观判断，及实施成本较高的问题。我国在汲取比较听证的有益经验时，应妥善处理比较听证的功能定位，厘定其适用范围、审查基准及程序设置。

关键词：比较听证；行政许可；审查基准；行政程序

5.论行政许可法上的增设

作者：俞祺、程万里（北京大学法学院、北京大学宪法与行政法研究中心，北京大学法学院）

内容提要：行政许可法上的增设具体包括增设非必要的许可事项、增设上位法已设定的许可事项和增设违反上位法的许可条件三类。前两类构成行政许可的增设，而第三类构成许可条件的增设。从实践情况观察，法院和备案审查机关极少对“禁止增设条款”进行解释，在判断是否构成增设时，通常仅以“不一致”作为判断其是否构成增设的标准，或者诉诸抽象的“不抵触原则”。基于对具体的规范和案例样本的归纳，有关许可的增设，应从许可事项的具体语词结构、事项之间的种属关系以及上位法条文的制定目的出发进行判断。拆分既有许可事项并改变部分分项的实施主体、条件或程序，在既有许可事项的已列举分项外加入别的分项，或者在上位法不设定许可的情况下补充设定许可，均构成行政许可的增设。关于行政许可条件的增设，应从许可条件的具体规定是否超出事理上的当然范围以及条件与事项之间是否构成不当联结出发进行判断。下位法设定超出事理上的当然范围以及构成不当联结的许可条件，构成行政许可条件的增设。

关键词：行政许可；设定；行政许可事项；行政许可条件

6.行政许可权下沉研究

作者：石肖雪（苏州大学王健法学院、公法研究中心南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：行政许可权下沉，既是行政审批制度改革继续深化的重要方面，同时也可以被视为相对集中行政许可权改革的一种表现形式。实践中存在多种许可权下沉的实现机制，既包括能够直接改变职权归属的许可权下放，也包括不改变职权归属的许可权委托、在基层设立分支机构审批以及多审级事项的基层直报机制等。在进行行政许可权下沉时，要以下级机关的承接能力为依据。因此，中央向地方放权、地方将许可权分配于基层，乃至进一步下沉至乡镇和街道级别，都有相应的范围选择。行政许可权下沉需要与其他许可权分配方式相协调，包括特殊情况下的许可权上收，以及横向上的相对集中。

关键词：行政许可权；权力下沉；相对集中行政许可权；实现机制；下沉层级

7.论行政许可的吊销

作者：尹培培（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：吊销行政许可证件是法定的行政处罚种类。新行政处罚法中“（吊销）许可证件”的表述，拓宽了行政许可吊销对象的范围，能够涵盖多种形式的实质性行政许可行为。在规范层面，吊销许可证件不仅被作为独立的行政处罚种类予以规定，还被视作计算责令停产停业的时间节点。从法理而言，吊销行政许可证件与撤销行政许可证件在法律属性、适用情形、适用主体、适用程序和法律效力等方面存在差别。但在相关单行法规范中，存在混淆二者适用要件，将二者相互替代，甚至直接将撤销行政许可作为行政处罚手段的情形。相关司法实践在对待撤销行政许可证件的态度上，则呈现出较为严格的态度，要求撤销行为的作出必须遵循法定程序要求，作出过程必须存在书面痕迹，应考虑信赖利益而避免随意，撤销许可应当合法且合理，等等。基于撤销行政许可对相对人权益的实质性影响，应当强化其说理要求，以保障相对人的正当程序权利。

关键词：行政许可证件；吊销行政许可；撤销行政许可；行政处罚

【专题研究】

8.中国式法治现代化视域下的社会治理法治化

作者：庞正（南京师范大学法学、南京师范大学中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：法治现代化是国家治理现代化的题中之义，中国式法治现代化的过程同时也是国家治理体系和治理能力现代化的过程。社会治理的法治化，既是国家治理现代化的重要组成部分和基本评判指标，也是中国式法治现代化在社会治理领域的具体表现形态。在中国式法治现代化进程中，社会治理法治化实践具有鲜明的人民性特质。“社会治理法治化”命题要求社会治理以国家法律规范体系为制度依凭，要求社会治理是一种多元规范之治，要求以社会治理共同体的存在为社会结构条件，要求在社会治理实践中充分体现中国特色社会主义的全过程人民民主。将社会治理法治化置于新时代国家发展基本方略之中，有助于理解社会治理法治化的重大意义，明晰社会治理法治化的战略目标。

关键词：中国式法治现代化；国家治理；社会治理法治化；法治社会

9.党内法规体系建设路径及其内在逻辑研究

作者：周航（湘潭大学法学院）

内容提要：在建党100周年之际，我们党形成了比较完善的党内法规体系。党内法规体系建设的百年历史，是我们党对全面从严治党认识不断深化的百年。党内法规体系建设路径蕴含着深刻的内在逻辑，在方法逻辑、主体逻辑、价值逻辑以及实践逻辑等方面均存在较强的自身特色，具体而言包括：以问题为导向，针对具体问题的解决积累经验；如何建构、何种经验可以上升为党内法规均由中央主导，体现了党中央主导党内法规体系建设的特点；坚持科学立规，注重立规技术的运用，使党内法规的科学性、体系性不断提升，在一定程度上实现了对良法善治的追求。随着党内法规的制定和执规实践的推进，党内法规体系建设必须增强同国家法律的衔接协调。为了实现更高程度的体系化，党内法规体系建设应当从坚持体系思维、出台立规技术规范、凝练基本原则等方面发力。

关键词：党内法规体系；完善路径；理性建构；经验积累；体系化

10.中华传统德刑观的历史演变及其当代启示

作者：何显兵（西南科技大学法学院）

内容提要：中华传统德刑观，自先秦诸子的论战至汉代，逐渐确立了先德后刑、德主刑辅的总体观念；经三国两晋南北朝的演化，至唐确立了德本刑用、礼刑结合的正统观念；宋代朱熹从理学出发，将传统德刑关系改造为明刑弼教、德刑并重，并成为明清的官方主导思想。以中华传统德刑观为历史借鉴，当代中国构建轻罪体系应以德法共治理念确立慎刑观，从而破除对刑法的过度迷信，同时以良法善治理念确立恤刑观，从而规范犯罪的附随后果。

关键词：法律文化；刑罚观；德刑观；历史演变；轻罪体系

11.量刑协商还是听取意见：悔罪型认罪认罚合作模式研究

作者：狄小华、李叶（南京大学法学院、南京大学犯罪预防与控制研究所，南京市秦淮区人民法院）

内容提要：根据认罪认罚从宽的逻辑，认罪认罚分为悔罪型和交易型两类。刑事诉讼法第十五条的规定，虽然并不排斥交易型认罪认罚从宽，但结合其他相关条文和《指导意见》的解读，现阶段的认罪认罚从宽只限于悔罪型。但从量刑建议到量刑“协商”，司法实践中，法定的悔罪型认罪认罚正被异化为交易型认罪认罚。制度逻辑由规范引导异化为利益引诱，背离了改革初衷，并可能引发认罪认罚从宽制度公正危机。认罪认罚量刑听取意见虽然体现了控辩关系由对抗到合作的转变，但它本质上不同于西方的辩诉交易模式，也难以将其称为量刑协商模式，而是具有中国特色的听取意见模式。正本清源，方能体现制度内在逻辑的自洽性，并更好彰显制度的法律效果、社会效果和政治效果的统一。

关键词：认罪认罚；量刑协商；制度逻辑；听取意见

12.“三权分置”视域下宅基地使用权退出制度探解

作者：仇晓光、杨硕（吉林财经大学法学院，南京大学法学院）

内容提要：宅基地使用权的收回在整个农村宅基地制度中居于重要的地位，其实质是“宅基地使用权强制退出”。但目前理论界未能给予该问题充分的关注，在个别问题上甚至出现歧见纷呈的混乱局面。梳理我国司法实践中宅基地使用权收回的案例可发现，宅基地使用权收回在农村城镇化进程中发挥了重要的作用，也存在诸多实践难题，如宅基地使用权收回主体的确定以及收回事由的确定。“三权分置”改革的推进，对宅基地使用权收回制度提出了新的要求。其中，落实集体土地所有权意在重塑宅基地使用权的公益性收回；保障宅基地农户资格权意在重构宅基地使用权身份性收回；适度放活宅基地使用权要求重构宅基地使用权惩罚性收回。未来的立法应采用权利行使的逻辑，重构宅基地使用权收回的理论基础，并配置相应的规范。

关键词：三权分置；宅基地使用权；退出制度；终止权

13.闲置土地行政公益诉讼中诉讼请求的精准化审查

作者：赵凌峰（江苏省高级人民法院研究室）

内容提要：闲置土地行政公益诉讼中，因诉讼请求不够精准导致公益诉讼目的落空的现象较为普遍，请求权基础分析法为解决诉讼请求的精准化问题提供了分析视角。即从该领域请求权基础的三种类型开始、按照一般监管义务、闲置土地处置义务和行政处罚义务的顺序进行请求权基础检索，进而对被告主体资格、非不当履职原因、已全面履职、不具有因果关系、不可抗力等五项抗辩（权）进行检查应用，分别完成寻找请求权基础和抗辩权检查的小循环，利于检察机关精准提出诉讼请求，利于行政公益诉讼判决在全社会的引领、示范作用，从而实现该领域公益诉讼目的，希冀对其他领域公益诉讼具有指导借鉴意义。

关键词：闲置土地诉讼；请求精准化；请求权基础分析法；行政公益诉讼

【域外法治】

14.宪法视角下的大数据与民主决策

作者：菲利普·里希特 著、李剑 译（德国卡塞尔大学经济法研究所，中南林业科技大学政法学院）

内容提要：借助大数据技术来进行民主决策是否具有合法性基础？它会带来什么样的风险？这种风险首先来自对基本权体系的挑战，以及人们所需要做出的相应调整。如果要让大数据对民主决策所造成的风险降至最低，吾人就需要在数据保护领域提升对个人隐私的保护力度，并将其视为一种公共利益。由于大数据技术以及算法上的优势，提升人们对所有信息的保护力度已变得十分迫切。

关键词：基本权；公共领域；大数据；民主决策

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。‍

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