《行政法学研究》2023年第5期要目

【建构中国自主知识体系】

1.权利：本能自由、本益禁侵与公意自由

——古典自然法学权利观辨析

张恒山（3）

【数据法治】

2.精巧规制理论及其在数据要素治理中的应用

郭雳（26）

3.论数据法学体系

李爱君（40）

【企业合规】

4.涉案企业合规行刑衔接的制度建构

王贞会（57）

5.企业合规在行政执法和解中的导入研究

解志勇、石海波（66）

【公益诉讼】

6.检察行政公益诉讼的理论构造

余凌云（79）

7.环境行政公益诉讼判决中确认违法与履行职责的并用及其矫正

唐绍均（97）

【学术专论】

8.论政府发展职能与行政法回应

薛刚凌、杨璇（109）

9.论《监察法》中的“有关人员”

——基于党和国家监督体系的统合需求

谭波（122）

10.保护规范理论实质解释不足的批判与重构

李蕊（136）

11.数字金融的功能监管及其精准化实施

郝志斌（145）

12.人工智能行政执行场景的行政法调控

郝炜（156）

【青年论坛】

13.土壤污染修复责任的溯及力及其限制

韩梅（167）

【建构中国自主知识体系】

1.权利：本能自由、本益禁侵与公意自由

——古典自然法学权利观辨析

作者：张恒山（天津大学法学院）

内容提要：古典自然法学派的诸贤哲们使用的“权利（right）”一语具有多义性，其包括：霍布斯的“本能自由”，洛克的“本益禁侵”，卢梭、康德的“公意自由”。其中，以“自由”为本义的权利观念是这一学派的主导性权利观念。但这一权利观经历了由霍布斯的基于人的自然本有能力的自由向卢梭、康德的体现为公共意志的理性约束下的自由的观念转换。从理论逻辑来看，卢梭、康德的公意自由观是古典自然法学中更为成熟、完善的权利观念，因其中内含着“正义”“正当”的意思，所以，它看起来更像是“权利”。至于洛克开创的以“应当不”为本义的权利观，指向保护主体本有利益（“本益禁侵”）。这种“权利”（“应当不”）并不指向主体的自我行为，而是指向他方（其他个人、或社会、或国家）的行为：是对他方行为的禁止。它实质上是义务表述。

关键词：权利；自然权利；本能自由；本益禁侵；公意自由

【数据法治】

2.精巧规制理论及其在数据要素治理中的应用

作者：郭雳（北京大学法学院）

内容提要：精巧规制理论主张授权多元主体共同参与规制，利用丰富的政策工具组合，追求较少干预下的双赢结果，是对回应型规制理论的改良与革新，成为理论界追求更优规制过程中的重要里程碑。精巧规制理论在西方政府战略和组织倡议等领域得到广泛应用，并成为金融危机后金融科技监管的新范式，同时也在理论适用场景、政策工具组合、协调配合要求与成本收益均衡等方面存在争议。在数据法领域，精巧规制影响了欧盟数据保护机构的组织定位与执法方式选择，体现在自我规制、第三方规制等诸多方面。精巧规制理论在规制策略选择、行政执法协调等环节与我国数据要素治理相契合，《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》亦体现出该理论的内在原理。有必要考虑在重塑我国数据要素规制目标并确立底线红线的基础上，推动政府功能朝向规则制定统一与规制协调转型，引导被规制者和第三方更充分地参与数据要素治理全过程，以精巧之治实现数据要素的良法善治。

关键词：数据治理；数据要素；精巧规制；金融科技；“数据二十条”

3.论数据法学体系

作者：李爱君（中国政法大学互联网金融法律研究院）

内容提要：数据法学体系是指数据法学在学科上的内部结构及整体构成方式，既包含内容上的逻辑联系，也包括形式上的逻辑构架的研究。数据法学体系建立的价值是为数据法律体系给予指引和实现其内在统一与持续稳定，进而对数据法律体系的健全、完善和科学化起到促进作用。目前，数据法学体系研究还处在空白状态，我国数据法律体系也未形成，因此本文数据法学体系研究不仅是数据法的理论研究，同时也为数据立法提供理论基础。本文从外在规则体系、价值体系和利益体系三个维度构建了数据法学体系。通过这三个维度的协调和统一实现数据法律的稳定性、体系性、完整性和有效性，并通过利益体系和价值体系实现数据法律的持续性和激励性。数据法学价值体系是数据法学的内在精神，外在规则体系是实现各项规范、制度的整合，数据法学利益体系是实现数据安全和发展的平衡。以此，通过对数据法学体系的建立实现数据法学理论的科学性。

关键词：数据；数据法学体系；外在规则体系；价值体系；利益体系

【企业合规】

4.涉案企业合规行刑衔接的制度建构

作者：王贞会（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：涉案企业合规行刑衔接主要包括“行政违法向刑事犯罪递进”的行刑衔接和“刑事犯罪向行政违法回转”的刑行衔接，实践中均面临一些运行困境。应当完善企业违法调查中的行刑衔接，明确司法机关可以提前参与行政机关对企业违法行为的调查程序，落实行政机关向公安机关移送企业犯罪案件的立案衔接。应当拓展公安侦查程序中的企业合规治理，并加强执法司法合作。完善企业合规案件在审查起诉程序中的刑行衔接，联合开展企业合规考察评估等工作，合规整改并不免除涉案企业在法律上应受之行政处罚，提高行刑处罚结果互信互认及行业合规治理效果。

关键词：涉案企业；合规管理；行刑衔接；刑行衔接

5.企业合规在行政执法和解中的导入研究

作者：解志勇、石海波（中国政法大学比较法学研究院，中国政法大学法学院）

内容提要：《行政强制法》第42条所规定的“执行协议”制度，为行政执法适用和解提供了契机。然而，由于该制度规定比较粗疏，导致执法和解实践存在适用率偏低、适用范围不清、适用条件不明、效果不佳等突出问题，面临困境。当下，企业合规的理念和模式，为执法和解制度的转型发展提供了契机。企业合规理论强调，对涉嫌违法犯罪的企业，可予以暂缓起诉或相对不起诉处理，其前提条件是，企业与执法机关达成“合规整改协议”，并严格执行，合规整改期满考核合格。很显然，将该理念导入行政执法中，具有很好的契合性和发展前景：意味着对违法企业作出处罚决定前，执法机关可以与其达成以合规整改为核心内容的和解协议，期满考核合格后，可作出减免处罚等处理。此举将为执法和解制度注入活力，使其在理念、目的、机制和功能的实现上，更具正当性、合理性、效率性和时代性，并促使其核心目标、制度定位、执法效能等发生有益转变，从而塑造出更符合实践理性的行政执法和解制度，并融入未来的“行政基本法”。

关键词：企业合规；行政基本法；行政和解；执法和解

【公益诉讼】

6.检察行政公益诉讼的理论构造

作者：余凌云（清华大学法学院）

内容提要：行政诉讼法之所以允许检察机关提起公益诉讼，是赋予了检察机关以诉的形式实行法律监督的职能内涵，意在构建检察机关与行政机关之间的法律监督机制。行政公益诉讼、检察建议都镶嵌并运行在行政诉讼之中，它们依托于法院判决，也不可能具有超越法院判决的监督能力。检察机关应当采用与法院相同的合法性审查。严控检察建议尺度，与司法审查一样，不代行行政裁量。对行政机关履职状况的后评估，应当以能否获得法院判决支持为判断标准。

关键词：行政公益诉讼；检察建议；检察机关

7.环境行政公益诉讼判决中确认违法与履行职责的并用及其矫正

作者：唐绍均（重庆大学法学院）

内容提要：按照现行法律规定，环境行政公益诉讼判决中的确认违法单独适用、履行职责单独适用、确认违法与采取补救措施并用均“于法有据”，但确认违法与履行职责并用却“于法无据”。法条的体系解释适用方法缺失以及既有生效判决的误导，造成确认违法与履行职责在环境行政公益诉讼的生效判决书中被高频率不当并用。确认违法与履行职责的并用样态既与确认违法判决的补充性特征相冲突，也与履行职责判决已隐含否定性评价相抵牾。建议通过体系化思维的秉持、指导案例的指引以实现司法裁判的类案预防，通过释明、判决驳回部分诉讼请求、改判以实现司法裁判的个案匡正，从而推进检察行政公益诉讼在我国的合法有序开展。

关键词：环境行政公益诉讼；确认违法；履行职责；不当并用

【学术专论】

8.论政府发展职能与行政法回应

作者：薛刚凌、杨璇（华南师范大学法学院，中国政法大学法学院）

内容提要：中国式现代化离不开政府发展职能。在我国现代化进程中，除传统管理职能外，政府还肩负着重要的发展职能。与管理职能的谦抑性质不同，发展职能需要政府积极作为。管理职能最早局限于秩序行政，后发展到福利行政和风险行政，追求存量优化和社会公平，政府呈现的是“管理者”身份；而发展职能则以增量发展为目标，政府通过政策引领、资源配置、直接参与和风险管控来实现发展任务，其身份更多体现为“经济人”。发展职能已为我国宪法明确规定，但实践中发展职能及手段缺乏法律支持，也存在着许多违法和权力滥用的现象，需要行政法的全面调控。从发展职能履行手段的视角分析，涉及许多中国特色的法律制度建构，立法任务艰巨。但面对政府发展职能及其履行需要，行政法必须作出积极回应。行政法要确立以整体利益和个人权利并重的双重价值目标，为政府发展职能的有效履行提供法律支撑，同时对其权力运行加以规范控制。行政法学也需要走出以规范管理职能为研究重心的局限，建构双重职能下的行政法学理论体系。

关键词：发展职能；管理职能；行政法回应；整体利益；系统建构

9.论《监察法》中的“有关人员”

——基于党和国家监督体系的统合需求

作者：谭波（海南大学法学院）

内容提要：党和国家监督体系的运行关涉刑法、监察法、行政法等诸多部门法。《监察法》中的新生概念，须注重与刑法、行政法中现有法律概念的统合。概念的统合背后还牵涉价值的综合与法治建设路径的选择。宪法在各部门法监督法定概念中应展示其统合力，以“有关人员”这种不确定法律概念为切入口，兼及“国家工作人员”“国家机关工作人员”这类“追责式”概念间的逻辑关系及其远景存废。“公职人员”作为最具有统合思路的监察法“追责式”概念，不能局限于部门法，应成为未来统合部门法监督对象概念的重要载体，在宪法中体现其引领力和价值综合功能，并在应对统筹国内法治和涉外法治的需要中彰显其包容性，同时在外延上实现对退休公职人员和公职人员的特定关系人之必要扩容。

关键词：党和国家监督体系；监察法；刑法；行政法

10.保护规范理论实质解释不足的批判与重构

作者：李蕊（东南大学法学院、兰州理工大学法学院）

内容提要：保护规范理论作为裁判相关人公权利的准据，一经引入就被我国司法实务迅速接受，以期塑造扩张型权利保障的行政诉讼新秩序。公法规范鲜有公权利的直接表达，惯以显性语言表达客观法文义，以隐性目的决定权利保护射程。我国法院倚重客观法内容叙述国家与个人的法律关系，难以妥当辨析出显性文义与隐性目的之关联以探明隐晦其中的公权利。这一形式解释偏好溢出了法解释本身，有必要在国家治理现实和法教义学的双重约束下，重新阐明保护规范理论实质解释的权利保护要义。

关键词：保护规范理论；公法权利；相关人原告资格；实质解释

11.数字金融的功能监管及其精准化实施

作者：郝志斌（西南政法大学经济法学院）

内容提要：数字金融迅速崛起在推动金融行业创新、发展和变革的同时，人机协同、技术迭代与架构异化给金融监管带来了颠覆性挑战。现行机构监管模式难以有效因应数字金融业态复杂化嵌套属性及交易架构异化问题，需要实现向功能监管的转型，并辅之以穿透式监管、嵌入式监管和行为监管。数字金融创新与安全的动态衡平需要功能监管的精准化实施，应当在坚持类型化思维基础上厘定数字金融监管的法律尺度，同时以法律数智化重构数字金融监管法律体系，为功能监管的精准化实施奠定法律基础。而依托监管科技的“技”“法”协同机制，是数字金融功能监管精准化实施的有力保障。

关键词：数字金融；金融监管；功能监管；精准化实施

12.人工智能行政执行场景的行政法调控

作者：郝炜（南京审计大学法学院）

内容提要：目前我国人工智能法学研究呈现同质化、抽象化与实操化不足特征，且与全球人工智能应用场景规制存在显著差异。人工智能行政执行场景是行政主体运用人工智能完成行政任务所创设的新型科技行政空间。行政法学研究应当从对算法、数据等科技领域的过度关注转向人工智能行政执行场景。人工智能行政法调控路径由人工智能行政法调控理念与具体举措构成，前者蕴含适度超前调控、多元规范调控、纳入场景调控的调控思路；后者则围绕既有行政实定法的法教义路径与注重行政法实效的法政策路径予以调控，包括算法调控、责任调控、补漏调控、立法调控、法政策调控。

关键词：行政法调控；人工智能行政执行场景；人工智能行政法

【青年论坛】

13.土壤污染修复责任的溯及力及其限制

作者：韩梅（中国政法大学司法文明协同创新中心）

内容提要：土壤污染具有隐蔽性、滞后性、累积性，有关国家和地区土壤污染修复责任的相关规定通常溯及既往，以解决法律事实早于法律施行之日的责任承担问题。我国《土壤污染防治法》在该问题上的规定不是十分明确，导致实践中法律适用不一致、同案不同判的情况时常出现。从解释论的角度综合分析现有法律规范，土壤污染修复责任确实具有溯及既往的效力，且构成真正溯及既往。但基于比例原则、信赖保护原则，溯及既往的适用范围应予严格限制，具体可从溯及时间、违法前提、排污行为、污染范围四方面对溯及适用的相关规则予以明确、细化。

关键词：土壤污染修复责任；真正溯及既往；比例原则；信赖保护原则

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。

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