国有土地使用权出让合同的性质再探析

写在前面的话：本文发表于《中国土地》2020年第9期。关于国有土地使用权出让合同性质的文章其实连篇累牍了，但很多偏重于理论上的探讨，没有从最新的自然资源机构改革实践出发，没有看到所有者权益部门成立、集体经营性建设用地出让合同等实务中出现的新的问题，这也是我觉得法学作为社会科学不如心理学的原因。卡尔波普尔在对历史决定论的批评中提出科学哲学的基础在于可证伪性，后来成为塔勒布《黑天鹅》的理论基石。心理学尚有相关的心理实验可资证实，比如为了证明鲁迅的“人不是光靠吃米活着”，心理学家们在恒河猴上做了最残忍的心理实验，用可喂奶的铁丝猴和不能喂奶的绒布猴代替母猴给一群小猴们，结果发现小猴们吃完铁丝猴的奶后会马上回到绒布猴身边。证明不是有奶就是娘，除了赖以生存的物质需求外，小猴成长还需要能让他们依恋的东西。见《改变心理学的40项实验》。这也是童年决定论者的观点。在童年（3岁前）有受过关爱和可以依赖的人，即使后来（哪怕7岁）受过虐待、发生不幸遭遇，也可以在心理医生帮助下走出创伤后应激障碍。但那些没有这种经历的人，一辈子都在寻找，没有这种福气。见《身体从未忘记》。澳大利亚作家维克多弗兰克从纳粹集中营幸免于难后认为，在苦难面前，人是可以选择自己的态度的，即使不能选择苦难。见《追求生命的意义》但创伤后成长或创伤后应激障碍，其实有其生理学的基础，很早就决定了。

心理学由于实验的引入取得很大发展，甚至跨界拿了诺贝尔经济学奖，比较著名的就是《思考，快与慢》的作者丹尼尔卡尼曼。法律的实证性不足，导致很多好心推出的制度或者没有被应用，或者没有取得应有的效果甚至有反面作用。很多法律观点论争都是在理论层面打空转，完全忽视了实证分析和实际需求，比如认为典权属于习惯物权的人有多少人做过调查有几个人还知道典权，比如地役权规定了12年了，实践中每年登记的量有几宗。所以民法典在没有实证的基础上就推出离婚冷静期广受争议。

国有土地是价值最高的国有自然资源，据统计2019年全国国有土地使用权出让收入达7.25万亿。但关于出让合同性质行政、司法、学术各界认识不一，出台的文件也各异，争议直接影响土地管理部门（由于多次机构改革叫法不一，为方便和明确起见，全文统一称呼为土地管理部门）采用合同形式行使自然资源所有者和监管者职权，也影响到司法机关对出让合同的审查。随着《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）的出台，关于国有土地出让合同（以下简称出让合同）性质究属民事还是行政的争议又起。尤其是《规定》仅列举了矿业权作为典型国有自然资源使用权出让协议，同时发布的10个行政协议解释参考案例没有出让合同纠纷。很多人认为出让合同依然没有被明确作为行政协议进入司法审查。[i]

目前集体经营性建设用地出让已经呼之欲出，对出让合同性质的认定还要考虑到对集体土地出让合同的影响，不能出现统一标准不同性质的情形。从比较法的角度看，行政合同是大陆法系特有的制度。大陆法系的行政合同理论主要继受于罗马法，并主要形成了法、德两派。法国从合同目的、标的、内容入手，只要其一具有行政因素的，均认为是行政合同，并不局限于当事人成立的是行政法律关系。德国法中行政合同的范围较窄，仅具有行政目的尚不足以认定为行政合同，还需具备发生行政法律关系的要素。从《规定》的定义来看，行政协议有三个要素：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标，更接近德国的模式。各界虽然各执一词，但基本认同这一划分标准，只是对土地管理部门在出让合同中的地位和目的认识不同。笔者试根据行政和民事合同的划分标准，从合同主体、合同内容、行为性质等方面的历史和规定进行实证分析，提出自己的看法。

一、土地管理部门在出让中的角色演变

出让合同是为明确土地出让各方的权利义务关系签订的，土地管理部门在出让中是民事主体还是行政主体，很大程度影响着土地出让行为的性质。“国家对全民所有自然资源资产行使所有权并进行管理和国家对国土范围内自然资源行使监管权是不同的，前者是所有权人意义上的权利，后者是管理者意义上的权力。”[ii]

1987年深圳史诗性的拍出第一块国有土地，直接导致第二年“修宪”明确土地使用权可以转让，掀起波澜壮阔的土地市场大发展序幕。1990年国务院第55号令第一次以国家大法的形式明确土地使用权出让的定义、合同签订方式等。当时对出让的认识是国家以土地所有者的身份让与土地使用权，并由土地使用者支付出让金的行为。合同出让方是市、县人民政府土地管理部门，按照平等、自愿、有偿的原则与土地使用者签订。这些提法都是民法上的。4年后的《城市房地产管理法》第八条去掉了“以土地所有者的身份”，删掉了平等、自愿和有偿的原则，增加了对出让要求、方式、程序等行政管理的内容，有意识的脱掉民事的色彩，更偏向于行政管理者的角色。

各方文章涉及出让合同性质都逃不开对土地管理部门在土地出让中角色定位的讨论。笔者2011年曾撰文认为[iii]，土地管理部门在土地出让中并非土地所有者，而是土地管理者，理由就是法律明确国有土地所有权由国务院代表国家行使[iv]，但国务院并未授权或委托地方各级人民政府，更不用说土地管理部门。《土地管理法》等也只是明确土地管理部门的管理和监督职责。认为土地管理部门在土地出让中行使国家所有者权利，于法无据。国家也意识到所有者缺位的问题。[v]

为“落实全民所有自然资源资产所有权，建立统一行使全民所有自然资源资产所有权人职责的体制”，中办、国办文件要求推进相关法律修改，明确国务院授权国务院自然资源主管部门具体代表统一行使全民所有自然资源资产所有者职责[vi]。本轮机构改革中，自然资源部新设立“自然资源所有者权益司”，并明确其负责“履行全民自然资源资产所有者职责”。地方自然资源主管部门新设立所有者权益处，负责出让合同的签订。开发利用处（原利用管理处）不再承担，只负责土地出让的批后监管。可见在本轮机构改革前，土地管理部门在土地出让中是处于土地管理者的地位。

二、出让合同的内容演变

对出让合同约定条款的性质各方也有争议。2000年国土资源部联合国家工商行政管理局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本可以说是民事合同的完美体现，无论是出让土地的交付与出让金的缴纳、土地开发建设与利用、土地使用权转让等内容，都是以平等主体的身份对等约定的。2006年发布的《国有土地使用权出让合同》补充协议示范文本（试行），对出让土地的竣工时间、投资总额、投资强度、宗地容积率、建筑系数、工业项目用地中非生产性设施用地比例、闲置土地认定、终止履行合同、改变合同约定的用地条件等合同条件及违约责任进行了明确约定。据当时国土资源部有关负责人介绍，这是为了提高土地利用率，降低项目对土地资源的消耗量。发布该示范文本的通知也明确指出，《出让合同补充协议》示范文本是根据国发28号和国办发26号文件要求研究制订。该补充协议的行政色彩及行政目的十分浓厚，这意味着行政部门意识到原来发布的纯民事合同约定的不足。[vii]

2008年重新发布的《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）开宗明义是“为进一步发挥政府运用经济、法律手段管理土地的水平和能力，”延续了这些内容和体例，以行政管理为主，规定了作为土地管理者对土地使用进行监督、管理和引导的内容。

有专家认为如果将行政管理内容抽离出让合同，如果出让合同依然有效成立，则不妨认为出让合同是民事合同。[viii]

实际上不但出让合同的内容带有行政管理，签订程序、合同效力、实施过程等都方面受到国家行政规定的有力约束。《城乡规划法》等行政法律法规明确，规划条件等管理内容没有写入出让合同的、违反招拍挂法定程序出让经营性用地的、开发区等非法定主体出让土地的，出让合同无效。可见出让合同的条款是兼有行政管理和民事内容，行政管理内容占主导地位。

三、出让的目的演变

从国家对土地出让态度的演变可以看出土地出让的目的变化。早在1997年中共中央、国务院就下发《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》要求建立严格的建设用地审批管理，出让土地必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、纳入年度土地利用计划、符合土地管理法规和建设用地有关规定等。随着认识的深入和实践的发展，土地市场无序发展的弊端日益突出，国家对土地的管理倾向也日益加强。1998年国务院办公厅下发《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，指出一些地区仍存在用地秩序混乱、非法转让土地使用权等问题。2003年国务院下重拳全面清理各类开发区，暂停审批农用地转用，开展土地市场治理整顿。2004年以来国务院多次下发通知，要求严格土地管理，[ix]“进一步完善符合我国国情的最严格的土地管理制度，”“必须采取更严格的管理措施，切实加强土地调控。”并进一步严格土地出让的程序和步骤。[x]

目前出让合同中都普遍加入配建幼儿园、养老院等政府承担的内容，体现了公共服务和行政管理的目的。同时，国家通过不再增收土地出让价款等方式鼓励提高土地利用率，企业通过提高容积率等方式增加经营场所可以不改变用途，支持新产业新业态发展。可以看出，土地管理部门出让土地的目的不是单纯的收取出让金，更重要的是在保护土地资源同时保障经济社会发展。出让合同在设立国有土地使用权的同时，还承载保护耕地、节约集约利用土地、保障住宅建设和工业发展、通过土地阀门调控国民经济等作用。

因此按照机构改革的要求，土地管理部门希望将出让合同作为民事合同，也成立了代表国家所有者权利的部门。但出让合同的内容依然具有较多行政管理的条款，土地出让的目的不可能没有行政管理和公共利益的考虑。特别是目前各县市所有权权益和土地利用管理基本还是在同一个处（科），所有者和管理者的角色难以分开。但两者分开也存在很多问题，所有者权益部门无力也无法行使出让合同中行政管理的条款比如闲置土地处置、监督管理等职权。

民法学者认为出让合同作为行政合同侵犯了另一方的权利，主要是从行政优益权考虑。[xi]但目前行政优益权只是理论上的，土地管理部门要单方解除合同要根据依法行政的要求，符合法律法规规定的情形，作出提早收回土地、解除出让合同的决定，否则可能会被法院判决无效。另一方面，《规定》要求行政机关对不履行行政协议的相对人，只能作出行政决定并申请法院强制执行。行政机关没有自力救助权，不能直接依据行政协议要求相对人履行，不能起诉相对人，其实体权利不如民事合同。兼之行政诉讼中存在偏向相对人的举证、法院对行政行为的司法审查等，出让合同作为民事合同对土地管理部门是更有利的。需要考虑的是如何按照民事合同的要求重新设计出让合同的条款，同时不影响行政管理的目的。从自然资源产权制度改革及机构改革设置目的看，应将出让合同中的行政内容与民事内容分开，可以考虑将行政管理内容单独作为行政合同签订，出让合同纯化为民事合同，[xii]如此便可与集体经营性建设用地出让合同衔接起来。

[i]2004年全国人大法工委在答复最高法院就国土资源部门解除出让合同的争议性质时明确表示，“土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。”但该答复只提到解除合同行为，依然挡不住学术、司法、行政各界对合同性质的争论。

[ii]习近平总书记在党的十八届三中全会《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》

[iii]林依标、潘辉、石晨谊：国有建设用地使用权出让合同法律性质探析〔J〕.法学杂志，2011（3）：23-33.

[iv]《土地管理法》第二条规定，全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。《物权法》也有类似规定。

[v]习近平总书记特别指出：“我国生态环境保护中存在的一些突出问题，一定程度上与体制不健全有关，原因之一是全民所有自然资源资产的所有权人不到位，所有权人权益不落实。”

[vi]2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》提出要研究建立国务院自然资源主管部门行使全民所有自然资源资产所有权的资源清单和管理体制。探索建立委托省级和市（地）级政府代理行使自然资源资产所有权的资源清单和监督管理制度。

[vii]2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）明确规定：“今后，供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同，对工业项目用地必须有投资强度和开发进度等控制性要求”。“各有关部门要按照集约用地的原则，调整有关厂区绿化率的规定，不得圈占土地搞花园式工厂”。2005年，《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发[2005]26号）进一步明确规定：“要规范土地出让公告和合同的内容，加强房地产开发用地供后监管，对违反土地出让合同约定或有关规定的，依法追究违约违规责任。”

[viii]王林清：国有建设用地使用权出让合同性质辨析〔J〕.现代法学,2018(3):45-48.

[ix]《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）指出，土地市场治理整顿的成效还是初步的、阶段性的，盲目投资、低水平重复建设，圈占土地、乱占滥用耕地等问题尚未根本解决。《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）指出，严把土地“闸门”任务仍然十分艰巨。建设用地总量增长过快，低成本工业用地过度扩张，违法违规用地、滥占耕地现象屡禁不止。

[x]《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）要求，土地出让前要制订控制性详细规划和土地供应方案，明确容积率、绿地率和建筑密度等规划条件。规划条件一经确定，不得擅自调整。要合理确定出让土地的宗地规模，督促及时开发利用，形成有效供给，确保节约集约利用每宗土地。要会同发展改革等部门制订工业用地招标拍卖挂牌出让计划，拟定出让地块的产业类型、项目建议、规划条件、环保要求等内容，作为工业用地出让的前置条件等等。

[xi]崔建远：行政合同族的边界及其确定根据〔J〕.环球法律评论,2017(4):21-31.

[xii]宋志红:民事合同抑或行政合同—论国有土地使用权出让合同的纯化〔J〕.中国土地科学,2007年（6）：33-36.