国有建设用地使用权出让合同法律性质探析

原载：《法学杂志》2011年第3期

随着法律的强制性规定，国有建设用地使用权出让合同（以下简称出让合同）被引入现实层面[1]并迅猛发展，成为当前影响最大、价值最高的一类合同。[2]应用如此广泛、交易量如此之大的出让合同，关于它的法律性质却争议颇多，没有定论。这些争议直接影响到当事人选择合同纠纷的解决途径、行政机关处理合同违约的措施、人民法院审理合同纠纷的方式等，因此明晰出让合同的法律性质，对行政相对人寻求法律救济、行政机关处理合同违约、人民法院审理合同纠纷具有重要意义。

一、行政合同和民事合同的区别

行政合同建构在公法、私法区别的基础上，是大陆法系特有的法学概念。按照法学界的通说，行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，以行政法律关系为合同标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。

英美法系的普通法，原则上不区分公法和私法，不存在与私法契约[3]相对应的行政契约的概念，由普通法院裁决涉及行政行为有效性的案件。渊源于罗马法的大陆法系，严格划分公法、私法标准，并以此区分救济管辖，从而形成行政法上的两个特色：一是由于国家在行政法律关系中处于优越地位，私人有服从公权力的义务，因此要构建与地位平等的私法原理截然不同的公法（行政法）来调整行政法律关系；二是在法律救济上，凡涉及公法争议，都由行政诉讼解决。例如法国的行政诉讼是由独立的行政法院来审理。日本也有独立的行政裁判所。行政契约就成了大陆法系国家特有的与私法契约相对的概念。

从比较法学的观点看，行政契约和民事契约区分的制度背景是法律体系存在公法和私法的界限，两种契约的根本差别在于所形成的法律关系的不同。正是由于行政契约是以形成行政法上权利义务关系为主要内容的，与规定民事法律关系的民事契约有根本的差别，我们才将此类契约作为行政契约纳入行政法研究的范畴。法律关系的性质不同也从根本上决定了契约构筑的理论基础、法律调整方式以及救济的不同。原则上，行政契约是优先考虑公共利益，通过行政法调整，以行政救济来解决涉讼问题。民事契约则以意思自治为基础，由民法来调整，通过民事诉讼来解决纠纷。行政契约和民事契约的区别并非是先验性的理论认识，在现实的法律上存在众多的契约实践，大千世界的纷繁复杂往往不能同理论界的闭门造车那么严丝合缝，要根据单一的标准来划分契约性质是很困难的。因此，借鉴大陆法系国家的做法，笔者认为，应采取多元的标准，构建我国的行政契约和民事契约的划分标准，并以此重塑包括程序规制、司法审查等方面的行政救济途径。一言以蔽之，行政契约就是以公务为目的，适用行政法规范与制约的契约。只要契约双方在契约中形成行政法律关系，其中为国家的一方以执行公务为目的，该契约就是行政契约。

二、出让合同性质分析

（一）土地使用权出让是行政行为

从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。国有建设用地使用权出让的性质在《行政许可法》中有明确的规定。《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。从土地出让方式经历从划拨到有偿使用，从协议到招标、拍卖、挂牌出让的演变过程，可以看出，国家通过出让合同来规范和调控土地市场，落实最严格的节约集约用地制度，以实现管理、保护与合理利用土地资源的目的。

土地使用权出让的行政性质还可以从土地管理的行政法律上找到依据。依照《城市房地产管理法》第7条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条规定，依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。土地使用权人取得土地使用权的法律上原因就来自行政法规。

（二）出让合同是行政法律关系

1．签订出让合同是土地管理部门行使职权的行为

按照《城市房地产管理法》的规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。在目前的国土资源管理体制下，出让方一定是行政主体。这是出让合同属于行政合同的必要非充分条件。众所周知，国家也可以站在准私人的地位进行民事上的活动。合同的一方当事人是行政主体并不当然导致合同性质为行政契约的结果。在这里，行政机关是以国家土地管理者的身份出现还是以国家土地所有者的身份出现，对我们判断出让合同的性质有很大的帮助。

国有土地使用权出让是国家对有限自然资源开发利用的行政许可行为，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责土地的管理和监督工作，[4]这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是市、县土地行政主管部门接受法律授权，执行土地规划、管理、保护与合理利用的行政管理职责。签订出让合同是行政机关行使土地管理权进行土地出让的具体方式。

另外，从国土资源管理部门的行政管理中，也能看出这点。目前国家实行土地利用年度计划管理，土地利用年度计划一经批准下达，必须严格执行。[5]土地利用年度计划由国土资源部按照当年的经济社会发展状况、耕地保有量等情况分别下达给各个省级国土资源管理部门，省级国土资源管理部门再分解下达给设区市国土资源管理部门直至县（市、区）、乡镇。每年年底，省级国土资源管理部门要向国土资源部上报下年度的土地利用计划指标，并根据下年年初国土资源部下达的土地利用年度计划，分解下达到各设区市。农用地转用、征用审批要在年度计划指标内，没有计划指标，不得批准农用地转用、征用，计划外用地被严格禁止。超过计划指标的用地项目要逐级上报申请追加用地指标，经批准后，才可审批用地。2010年国土资源部对出让合同的签订、履行等程序也做了严格规定。[6]从中可以看出，无论是我国的立法还是实践都认为国有土地使用权出让属于行政管理行为，市、县人民政府土地管理部门作为出让合同的主体是以土地管理者的身份出现的。

2．出让合同的内容受到法律的强制性规定

国土资源部和国家工商行政管理局2008年联合发布了《国有土地使用权出让合同》示范文本，本文以此为例分析其法律性质。示范文本约定，市县土地管理部门（以下简称出让方）在契约中负有在规定的时间内交付符合条件土地的义务，受让方负有的义务包括交付土地出让金、按照规定的时间、土地用途、规划指标等要求修建建筑物，合理利用土地等。示范合同留给双方自由协商的余地很小，契约自由被严格限定在一定的范围内。合同在对受让人的限制上都是格式化的，没有商量的余地，这些规定属于法律上的强制性规定，相对人违反这些规定不仅导致合同法上的违约责任，还构成了违反行政法的行政责任。也就是说，即使合同没有约定这些义务，行政机关还是可以依据有关的行政法要求相对人履行义务甚至强制执行。示范合同还规定了出让方登记发证的义务、收取闲置费和收回土地的权力，这些权力义务都是《房地产管理法》上规定的行政权力，出让方行使这些权力不但是履行合同，而且是履行行政管理的职责。

国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发[2010]34号）规定，商品房建设项目中配建保障性住房的，必须在土地出让合同中明确保障性住房的建筑总面积、分摊的土地面积、套数、套型建筑面积、建成后由政府收回或收购的条件、保障性住房与商品住房同步建设等约束性条件。可以看出，这些控制性要求都是行政部门提出并强制写入合同的，出让合同绝不是简单的一手交钱一手交地的民事合同，而是承载了行政机关稳定房地产价格、严格规范商品房用地出让行为等行政诉求的行政职权行为。

我们还可以从出让合同双方的权利义务的可抛弃性来看这个问题。日本学者美浓部达吉认为，公法关系上的权利义务和私法关系上的权利义务有重要的性质上的差异，即公法关系上的权利义务，在某种程度上带有相对性，权利中含有义务性，义务中含有权利性。而典型的私法关系即对等的私人相关关系中，权利者和义务者有着互相反对的利害关系，一方的权利被视为专为自己的利益而对另一方的意思加以义务拘束。[7]公法上的义务和权利都是相对的，义务从另一方面来看就是权利，比如宪法规定的劳动和受教育义务，同时也是一种权利。这无非是因为在民主国家，政府的一切事务都是为着人民的利益，凡属于国家的权利，无论是刑罚权、财政权、警察权，都不能说是单为着国家本身的利益。这种权利都带有必须为了社会公共利益而合法正当地去行使的拘束，所以同时也含有义务性。

因此公法上的权利（我国法律有时候称为权力以区分公法私法），法律上以不能舍弃为原则；私法上的权利，原则上是单以权利人本身的利益为目的的，即使该权利消灭，对公共利益或者他人权益没有妨害，除法律另有规定外，权利人可以任意舍弃。在出让合同中，出让人不能免除受让人缴纳出让金的义务，也不能对受让人不按合同规定的规划施工不闻不问，更不能放弃对受让人收取闲置费甚至无偿收回闲置土地的权利。即使出让方单方面表示放弃，也不能发生效力，因为出让人的权利不只是出让方的利益，同时是为了社会的公共利益。这些权利经行政法规规定成为行政机关及社会所必须的权利，国土资源部门作为负有行政管理职责的机关，必须忠实执行，否则就构成渎职，除非法律设有特别规定才能舍弃。而民事合同的当事人可以任意免除一方对合同的义务却不发生任何法律障碍。

3．出让合同可以发生民事的效力

部分学者顾名思义，认为既然冠以契约就必定是私法上的关系，公法上不能引用私法的观念，其实大谬不然。美浓部达吉指出，私法是随着经济最先发展起来的部门法，但是很多法律概念和观念都不是只限于私法领域的，私法上关于事件、住所、时效、期间等法律原因的原则也适用于公法，私法的债、法律行为、契约等是共通于全法域的观念。[8]原则上在公法没有特殊规定的情况下，可以准用私法的规定。因此出让合同虽然具有民事合同的要约承诺、诚信原则、一定限度的契约自由等某些特征，但以此来认定出让合同属于民事合同是站不住脚的。另一方面，认为土地出让属于行政行为，出让合同属于行政合同，因此不能发生民法上的效力的观点也是不正确的。国有土地使用权不是专属于公法或者私法，因而具有两重属性。行政机关以行政许可的方式设置了国有土地使用权，为的是实现土地合理利用的行政管理目的，同时完成了创始发生物权的私法关系的构造。出让合同的行政契约性质，并不影响其可以发生设置民法上国有土地使用权的效力。

4．行政机关在出让合同中具有行政优益权

大陆法系行政法都承认行政机关在行政合同中行政优益权的存在。英美法系国家没有发展出行政契约的理论，行政机关没有优益权，无法使政府合同圆满实现特定的行政管理任务，因此近年来也出现以标准合同条款形式确认行政机关主导性权利的趋势。我国行政法深受民法的影响，尚未形成完备的行政契约框架，对行政契约是行政机关推行行政政策和目的的手段认识不足，没有把保证特定行政目标的实现作为制度首要决定因素来考虑，在如何构建行政优益权以保证行政机关实现行政目的、保护相对人的合法权益不受侵犯上研究薄弱。出让合同作为行政合同有别于民事合同的地方，在于其一方当事人被视为公共利益的代表，出让合同本身蕴含公共利益，因此出让方在合同中必须享有主导性的权利，对出让合同的履行施以严格监督，保障国有土地使用权出让符合社会利益。出让人可以依据行政法规，直接行使法律赋予的土地行政管理的权利，对合同履行享有指导和监督的权利，对不履行合同义务的相对人采取直接强制执行。出让合同约定的出让方的权利也是权力，并不以载明在合同上为效力发生依据。更重要的是，出让方在情势变更的情况下可以单方面变更与解除契约。[9]

行政机关在出让合同中享有主动性权利，拥有行政优益权是必要的。但是出让合同所预期的特定行政目的的实现，实际上取决于行政机关与相对人各自切实履行彼此的义务。考虑到目前行政权的行使状况，要严格限制行政优益权，对行政优益权加以类型化、固定化，并且载明在行政契约上，接受司法审查。

综上所述，笔者认为，出让合同属于行政合同，应当尽快建立行政契约制度，制定单行的《行政合同法》来规范行政合同。

三、出让合同的规制

政府在援用行政契约手段规制的实践中，可以在没有法律依据的情况下，通过合意来确定行政法上具体的权利义务及其内容，并要求相对人自愿接受限制其自身利益和自由的条款，这与形式上的依法行政相冲突。为此要规范和控制行政契约权的行使，防止政府“出卖公权力”或“利用公权力欺压契约相对人”，平衡行政契约的机动性和随意性，保证行政契约协助行政权完成行政管理使命，且不会失去控制。

（一）建立出让合同的程序规范

1．对行政权力的程序限制。建立事先公告、资讯公开、告知、听证等制度，行政机关在缔结行政契约时要充分告知，在行政契约缔结时有利害关系的公务人员必须回避。这些制度对行政机关课以了较多的程序义务，能够加强相对人在出让合同中的权利和地位，使相对人在程序中可以与行政机关相对立；

2．对出让合同类型化、规范化。按照类型固定出让合同，公布出让合同的示范文本，明确相对人在合同中承担的责任和义务，限制行政机关的任意，提高相对人在合同签订中的程序地位，规范和指导行政机关的出让行为。例如目前福建省推广使用同一出让合同，包括了经营性用地、工业用地、作价入股、临时用地等不同出让形式。合同规定了具有共性的条款，并就不同形式的出让特点进行有针对性的规定。

（二）完善出让合同的救济制度

1．加强相对人在出让合同中的权利。行政机关对违反出让合同的相对人进行处罚要严格遵循法定程序。按照《行政处罚法》的规定，行政机关在做出处罚决定前必须做到：查明违法事实；告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；允许当事人进行陈述和申辩，充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳，不得因当事人申辩加重处罚。国土资源行政管理部门做出处罚不能采用简易程序，要遵循一般程序和听证程序。法律课以行政机关更重的告知义务和更严格的程序规范，籍此来维护相对人在出让合同中的权利。

2．增加救济渠道。出让合同对相对人的利益关系十分重大，相对人一般不愿提起诉讼破坏与行政机关的关系。这时提起行政复议就是最好的选择。相对人认为行政机关的行政行为侵犯了合法权益，可以提起行政复议，要求审查。这就增加了相对人的救济渠道，降低了相对人的成本，便于相对人维护自己的权利。

3．提高相对人在诉讼中的地位。行政诉讼所要解决的是国家行政机关的具体行政行为是否合法、正确的问题。为平衡辩诉双方的权利，法律赋予行政诉讼原告比民事诉讼更多的权利，同时课以行政机关更多的义务。民事诉讼实行的是谁主张谁举证；在行政诉讼中，被告（行政机关）要对其行政行为的合法性进行举证，向法庭提供做出行政行为的法律依据，提供证明相对人的违法行为的证据，还必须提供行政机关符合法定程序的证据，包括告知、听证、送达等。这些证据必须在做出行政行为前已经收集好，事后补充收集是违法的，以此维护辩诉双方在法庭上的权利平衡。

作者：林依标（福建省人民政府）潘辉（国土资源部）石晨谊（福建省国土资源厅）