民法典对不动产登记的三大影响

写在前面的话：本文为约稿，发表于2021年1月19日第738期《中国自然资源报》理论版。篇幅所限，三个部分后来拓展为三篇文章，敬请关注。

民法典对不动产登记的三大影响

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是新中国第一部以法典命名的法律，承袭了原先独立施行的各个民事部门法并有所修改创新，其中影响不动产登记的重要修改内容涉及抵押登记、预告登记与居住权登记，本文予以探讨。

一、抵押部分

（一）扩大抵押范围。《民法典》废止《担保法》明确放开超值抵押，增加抵押物的范围：一是增加海域使用权为可抵押财产（《海域管理法》已明确）；二是在不能抵押的财产删除耕地土地使用权，为土地经营权抵押预留出口；将“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、 医疗卫生设施和其他社会公益设施；”改为“学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；”结合最高人民法院有关司法解释，“登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”意味着允许营利性的学校、幼儿园、医疗机构等教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施进行抵押。

（二）允许已抵押不动产转让

《物权法》规定抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的合同无效。《民法典》改变之，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。抵押权不受影响。”承认抵押权的物权追及力。只要发生债务人不履行被担保债务，抵押权人可以追至抵押物所在地行使抵押权。可以将抵押权理解为不动产上的定时炸弹，遥控开关在抵押权人手上，无论不动产流转到哪里，炸弹都跟着不动产走，只要发生债务人不履行债务的情形，抵押权人随时可以按下开关，申请实现抵押权优先清偿。

抵押权是为担保债务履行而设，依附于债权存在，只可随债权转移而转移。债权转让是形成行为，作出即生效，《民法典》明确债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,不因该从权利未办理转移登记手续受到影响。抵押物转移是所有权的转移，抵押人和抵押权人不受影响。抵押人设定抵押权后，即使转让给他人，只要其设定抵押权时属于有权处分，抵押依然有效，抵押人依然是原权利人，无需变更，只需解除登记系统上的限制即可。需要考虑如何保护办理在建建筑物抵押的预购商品房购房人利益。

《民法典》第406条有但书条款“当事人另有约定的，按照其约定。”抵押物转让增加了抵押权实现的难度，减少债务人履行债务的动力，抵押权人特别是银行可以约定抵押物在抵押期间不得转让并申请记载到登记簿。德国法学家鲍尔、施蒂尔纳认为，约定是否具有记载到登记簿的登记能力，要看该约定能否对善意第三人的不动产权利产生物权限制。禁止抵押物转让的约定属于会对第三人权利交易起物权限制的相对处分限制，应当作为登记簿记载事项记载。

鉴于《民法典》的普法和宣传需要时间，可能存在不知道转让规则发生变化、未查询抵押状态购买抵押物导致利益受损的情形，登记机构在加快完成存量数据整合，确保不动产登记信息查询结果准确无误的同时，可考虑对购买已抵押房产进行风险提示。

二、预告登记部分

预告登记，是指为保全一项债权请求权而进行的不动产登记，该项请求权是要在将来发生不动产物权变动，其作用是使被登记的请求权具有物权的效力，限制债务人处分其不动产，以保障债权人将来实现其债权。《物权法》规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”可以申请预告登记。为避免字面理解认为在签订房屋等不动产物权买卖协议时方可，《民法典》将条文修改为“当事人签订买卖房屋或者签订其他不动产物权的协议”，明确预告登记适用于房屋买卖在内的不动产物权发生变动的协议。

预告登记在预售房领域使用较多，在现房中较少，究其原因，与以下因素有关。

一是与网签备案的关系。经过网签的预售商品房合同是买卖预售商品房预告登记的申请要件。存量房网签备案并没有法定依据作为不动产登记的前置要件，其效力也低于预告登记。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要(2015年)》提出，在审理一房数卖案件纠纷时，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。网签备案不能当然对抗成立时间在先的合同债权。（2018）最高法民申350号民事裁定书明确，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的措施，购房人即使进行网签登记，其对涉案房产也只是具有债权请求权，而非物权请求权，并不能排除强制执行。而办理了受让物权预告登记受让人可以对抗强制执行，阻止法院处分该不动产。因此存量房网签备案不会发生预告登记的物权效力，不能代替现房预告登记。

二是与限售政策的关系。当前限购限售的政策并无明确的法律依据，即使登记机构为执行政府政策予以限制登记，从解释学的角度看，也无权将擅自延长文件“射程”，认为其涵盖预告登记。预告登记是对将来的请求权进行的物权性保护，之所以请求权不能现在发生，可能是客观上不能，比如预售商品房。也可能是主观上不能，约定的条件或期限尚未发生或到达。房屋还处于限售期无法办理转移登记，不影响购房合同的效力。双方可约定限售期满后办理转移登记，该约定属于附条件的合同，合法有效。在此期间，为保护购房人的利益，可以先予办理买卖房屋的预告登记，避免房东一房多卖。登记机构并无明确的依据不能对限售期内的不动产进行预告登记。

三、居住权部分

（一）居住权的登记机构

《民法典》首次在制度层面引入居住权，但条文简略。居住权起源于罗马法，指“对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施所享有的占有、使用的权利”，家长为保障无正统继承权家庭成员和奴隶等人的居住利益而设，使继承人外的其他家庭成员有宅可依。该制度后来被法国、德国、意大利等国承袭和扬弃，作为役权看待的限制物权，规定在用益物权编下，准用用益物权的规定。《不动产登记暂行条例》明确法律规定需要登记的不动产权利由不动产登记机构登记。我国居住权规定于用益物权分编下，设立于住宅上，属不动产物权，应由不动产登记机构登记。

（二）居住权的登记事项

《民法典》规定，设立居住权应当采用书面方式，合同一般包括住宅位置、居住条件和要求、居住权期限等内容。居住条件和要求不应作为登记事项记载在登记簿上。只有具备登记能力的权利或约定方可记载到不动产登记簿上。居住权的居住条件和要求只是债权性的约定，类似租赁要求，没有物权效力，不会引起权利归属变动，对外公示对权利交易并无法律意义，无须纳入不动产登记事项，加重登记和权利人的负担。居住权期限、住宅位置、居住权人等事项涉及相对人交易安全，公示后可以产生公信力及善意取得的效力，应当予以记载在登记簿上。居住权可以在住宅的一部分设立，实践中也有这需要。登记时可用文字或示意图确定房间位置。居住权设立对房屋价值影响巨大，应作为可以由利害关系人查询的登记信息。

（三）遗嘱设立居住权的申请方式

居住权自登记时设立。以合同方式设立居住权的，登记机构凭双方当事人提交的不动产权证书、居住权合同等材料办理居住权首次登记。对于以遗嘱方式设立居住权的，除了需要考虑遗嘱是否最后一份合法有效外，还需要考虑如何申请居住权登记的问题。

居住权设立不影响房屋的继承转让或抵押权设立等处分行为，除遗嘱对同一住宅设定不同居住权人导致抵触外，权利人另有遗嘱将住宅处分给其他人或法定继承均不影响原设立遗嘱。建议权利人尽量在生前设立居住权外，也可要求权利人对设立居住权的遗嘱进行公证。

参照合同设立居住权的规定，遗嘱设立居住权是登记时设立，遗嘱继承人在继承时并无居住权可以继承，其法律地位同受遗赠人，也应进行不动产登记后方可取得居住权。《民法典》规定自然人立遗嘱时可以指定遗嘱执行人，其地位相当于法定代理人，监督和保障遗嘱人最终意思的执行，在遗嘱人遗嘱所做限制的范围内具有处分权。对于包含设立居住权等物权变动内容的遗嘱，遗嘱执行人应当以被继承人名义协助不动产登记。

鉴于对制度的认识和落实需要时间，除应大力推广遗嘱执行人外，遗嘱方式设立居住权的应当由遗嘱执行人和受益人共同申请。目前无公证继承转移登记时需要法定继承人核验继承材料，在没有遗嘱执行人的时候，该环节也可以看做对遗嘱设立居住权的登记同意，在申请遗嘱设立居住权时继续保留，同时对经过确认的遗嘱由受益人单方申请。

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