限售房能否办理预告登记

限售期内的不动产，能否办理预告登记

本文发表于《中国不动产》2021年第5期

地方有个案例：甲购买乙的教师公寓，该公寓为限价商品房，五年内不得出售。甲与乙是多年朋友，已全额支付购房款。为保障权益向不动产登记中心申请预告登记。登记中心认为预告登记只能适用于可以转让的房子，该公寓处于限售期，不能办理预告登记。目前预告登记主要应用于预购商品房买卖和抵押，现房的预告登记比较少，《民法典》明确了预告登记的适用范围，如何应用需要各地实践。下面谈谈预告登记的几个问题。

一、预告登记的性质

预告登记，是指为保全一项债权请求权而进行的不动产登记。该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。预告登记是不动产登记的特殊类型。其他不动产登记都是对现实的不动产物权变动进行登记，而预告登记所登记的，不是不动产物权变动，而是将来发生不动产物权变动的请求权。因此有学者（谢在全）认为预告登记是一种担保物权变动的过渡性登记，并非以物权变动为内容的终局性登记。其效力并非是取得不动产物权，而是使债务人处分不动产的法律行为在会致使请求权蒙受妨害或损害的限度内不生效力。德国法上的效力是允许处分但相对不生效力，我国法则不做区分一概予以“登记簿冻结”，不允许进行此类处分行为的登记。

预告登记起源于普鲁士法，定型于德国民法，发散于大陆法系。《物权法》第一次在法律层面引入预告登记制度，规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”可以申请预告登记。虽然全国人大法工委编的《物权法释义》认为该条规定不止针对签订买卖房屋协议的情形，还包括签订其他不动产物权协议的情形。但也有根据字面作出只有在签订房屋等不动产物权买卖协议时方可适用的理解。因此《民法典》将条文修改为“当事人签订买卖房屋或者签订其他不动产物权的协议”，进一步明确预告登记适用于房屋买卖在内的不动产物权发生变动的协议。《自然资源部办公厅关于不动产预告登记有关事项的函》强调当事人可以按约定依法申请预告登记，不动产登记机构应当根据当事人的申请办理。

二、预告登记如何进行不动产登记

目前《不动产登记操作规范》明确列出的预告登记类型有三种，由于银行的要求商品房预售和以预购商品房设定抵押权比较常见，用于不动产（现房）抵押、买卖的比较少。究其原因，除了群众的认知和理解程度外，也与该制度是舶来品需要本土化有关。瑞士、日本等国借鉴德国法规定分别建立与本国制度相协调的预告登记制度。我国的预告登记有其强大的生命力，但需要结合国情进行本地化改造，充分发挥其功能和作用，避免如地役权般形同虚设。

各地在对待现房预告登记时有几个疑惑。

一是与网签备案是否重复。根据《房地产管理法》规定，商品房预售合同应当报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。由于之前长期形成的房地分散登记的情形，房屋登记机关只要求预售合同经过房产管理部门备案，之后更是将房产备案与登记职能合为同一机构，自然申请人也不会到土地管理部门登记备案。按照《不动产登记暂行条例实施细则》要求，不动产买卖合同依法应当备案的，申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同。《不动产登记操作规范》明确，申请预购商品房预告登记的，提交已备案的商品房预售合同。依法应当备案的商品房预售合同，经县级以上人民政府房产管理部门或土地管理部门备案，作为登记的申请材料。因此经过网签的预售商品房合同是买卖预售商品房预告登记的申请要件。

存量房网签备案并没有法定依据作为不动产登记的前置要件，同时其效力也低于预告登记。最高法院《全国民事审判工作会议纪要(2015年)》提出，在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。网签备案不能当然对抗成立时间在先的合同债权。（2018）最高法民申350号民事裁定书明确，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的措施，购房人即使进行网签登记，其对涉案房产也只是具有债权请求权，而非物权请求权，并不能排除强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，办理了受让物权预告登记受让人可以对抗强制执行，阻止法院处分该不动产。存量房网签备案不会发生预告登记的物权效力，不能代替现房预告登记。

二是与限售政策的关系。为落实中央“房住不炒”政策，抑制房价不正常上涨，很多地方出台了商品房限售政策，享受政府补贴的保障房或人才房也有限售期的约定。不动产登记机构认为对处于限售期的不动产不能进行预告登记，否则将导致商品房购买人变相规避政府限售政策，影响房价调控的效果。但限购限售的政策并无明确的法律依据，即使登记机构为执行政府政策予以限制登记，从解释学的角度看，也无权将擅自延长文件“射程”，认为其涵盖预告登记。预告登记是对将来的请求权进行的物权性保护，之所以请求权不能现在发生，可能是客观上不能，比如预售商品房房子还没建好。也可能是主观上不能，当事人约定的条件或期限尚未发生或到达。房屋还处于限售期无法办理转移登记，但不影响购房合同的效力。双方可以约定在房屋不在限售期时办理转移登记，该约定属于附条件的合同，合法有效。在此期间，为保护购房人的利益，可以先予办理买卖房屋的预告登记，避免房东一房多卖不履行合同义务，维护市场交易安全。登记机构并无明确的依据不能对限售期内的不动产进行预告登记。当然为减少责任起见，也可发文予以明确。

三是与约定条件的关系。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的，随着请求权的移转而移转，随着请求权的消灭而消灭，类似抵押权之于主债权。因此预告登记的前提是请求权须有效成立并仍然存在。自然资源部有关复函明确农村不动产依法可以办理预告登记，但对于小产权房或者违章建设，由于并非合法建造导致买卖合同无效，其债权请求权无法成立，因此不能办理预告登记。德国民法典第883条规定，预告登记可担保将来的请求权或者附条件的请求权。合同作为民事法律行为也可以附条件或期限，请求权依然存在。由于登记机构对附条件或期限合同的效力难以认定，干脆不做的也有。要推广应用预告登记，借鉴国外立法明确登记人员审查范围十分有必要。

德国的不动产登记局在法院系统，但法学界认为原则上登记机构不应审查被担保的债权成立与否。按照德国法上关于登记能力的界定，只有与公示不动产上有物权法律关系的约定方符合不动产登记的目的，可以被纳入不动产登记簿登记事项。债权性权利或约定，其对外公示对权利交易并无重大法律意义，如果将他们也纳入登记，不仅会使登记制度丧失其目的，而且会加重登记工作。预告登记所附的条件或期限，并非登记簿记载事项，无需纳入登记范围。登记机构无需主动判断条件是否达到或期限是否届满，主动注销预告登记。

因此笔者认为对处于限售期的不动产可以办理预告登记，并建议应从审查范围、登记事项、效力等方面进一步明确规定，解决登记人员的顾虑。

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