避风港制度 | 如何证明“链接服务”？
一
前言
“链接服务”本质上是一种事实判断，甚至可以说是更专业的一种网络技术判断。之所以能够被作为一个重要的议题在法律领域内广泛被人讨论，原因在于基于这一事实的判断，能够对网络服务提供者的侵权认定与责任承担产生极为重要的影响，即“避风港”制度是否存在可以适用的事实基础。本文笔者将结合代理同类案件的法律服务经验，略谈网络服务提供者著作权侵权免责事由之“链接服务”的证明责任与方法，以期为广大网络服务提供商解惑一二。
二
“链接”服务的证明意义及法律规定
1. 侵害信息网络传播权的一般法律责任
按照侵权责任法的理论，判断某一主体是否应当承担侵权责任，应从致害行为、损害事实、因果关系、主观过错等进行逐一判断，排除抗辩事由，如被侵权人过错与受害人故意、不可抗力、正当防卫等，才需要承担责任。
互联网环境下的著作权侵权多表现为对信息网络传播权的侵害。相关侵权判定也应遵守一般侵权构成要件及相应的免责事由，原则上只要相应的社会公众能够在某网站获取相关的作品，且该网站运营主体未获得著作权人的许可，即侵害了著作权人的信息网络传播权。但是随着互联网技术的发展，考虑到互联网产业的发展以及互联网领域传输内容的庞杂，目前立法层面的指导思想是“根据网络著作权保护的实际、需要和特点，在传统的合理使用、法定许可之类的免责事由之外，另行设定了专门免责规则，这些免责规则俗称‘避风港’制度。”[1]
2.避风港制度及链接服务的证明意义
适用避风港制度的前提是准确划分两类行为，一种行为是互联网内容提供行为，即服务提供者直接提供了作品或者制品本身，对应的是互联网内容提供者（ICP）；另一种行为是互联网网络服务提供行为，即服务提供者并不直接提供作品或者制品，而是提供（他人上传作品的）信息存储空间或者（指向他人作品的）网络链接，对应的即是互联网网络服务提供者（ISP）。该两类行为的划分存在重大意义，即区别了网络侵权领域的直接侵权责任与间接侵权责任。如果某主体提供的是内容，则对其承担侵权责任的认定仅需考虑著作权法一般规定。而一旦某主体被认定提供的是互联网网络服务，其直接侵权责任则基本可以免除（分工合作情况除外），判断其责任的焦点则一般会集中在是否符合“避风港制度”予以免责之情形上。对网络服务网提供者来讲，这也是事实层面提供证据证明其提供的是“链接”服务的重要意义所在，即如果不能证明该事实，从网络界面亦无法直接看出该事实的情况下，个案中则会被推定提供的是“内容服务”，从而面临构成“直接侵权责任”的法律风险。
3.现行法律关于网络服务提供者提供
“链接”服务的有关规定
按照法律位阶的顺序，在著作权法体系中，关于网络服务提供者提供“链接”服务主要有以下规定：
我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条则进一步规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。
《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》[2]第五条规定，被告主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务的，应承担举证证明责任。被告应当就涉案作品、表演、录音录像制品的提供主体或者其与提供主体之间的关系提供相应证据，否则可以认定其并非仅提供网络技术服务。被告未提供证据或者提供的证据不足以证明其系仅提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务的，可以认定被告实施了提供作品、表演、录音录像制品的行为。
基于上述现行法律规定，可以看出，链接服务的举证责任主要在被告，并且只要能证明互联网主体提供的是链接服务，则其一般无需承担直接侵权的法律责任（仅提供内部链接的分工合作情况除外）。
三
链接的分类[3]及性质
1. 普通链接
链接也称超级链接。普通链接也就是通常我们在互联网网站网页浏览时能够点击跳转的链接，点击后会从一个网页指向一个目标，可能是另一个网页，或者是相同网页上的不同位置的内容，也可能是图片、应用程序等。普通链接最大的特点就是明显感受到网页的跳转，伴随的是网址栏显示网络地址的变化，一般情况下域名也会发生相应的变化，进而可以直接看出互联网服务提供者实施的链接行为性质。
2. 聚合链接
聚合链接往往体现为“加框链接”，是相对于普通链接而言的一种深层次链接形式。“聚合链接”不仅绕过被链网站的主页，而且链接的只是目标网页的一部分内容（比如只是一个文件、或一个视频播放器），对该部分进行加“框”，而使该部分内容“嵌”在设链网站自己的网页或客户端应用上。”在聚合链接中，用户无需经过通过通常意义上的跳转行为，就能访问被链接网页内容，访问网页体验也更佳。但该种情况下，具体链接的内容来源地址一般无法通过网络地址栏予以体现。
普通链接毫无争议属于著作权法中的“链接服务”，但是“聚合链接”是否属于著作权法中的“链接服务”并进而适用避风港原则，存在不少的争议。有人认为聚合链接因为直接“替代”提供了作品内容，因而属于直接在信息网络传播作品行为；也有观点认为聚合链接技术上仍旧属于链接行为。我们认为，之所以产生分歧，主要在于对《著作权法》中法律规定的“提供”理解不同。
根据我国《著作权法》第十条规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。按照服务器标准，“将作品初始上传并存储于服务器”才属于直接侵害信息网络传播权的行为，而其他的,无论是聚合链接行为,还是普通链接行为,均不属于信息网络传播行为。按照用户感知标准，如果被诉行为使得用户认为被诉内容系由某一主体提供，即应认定该主体实施了信息网络传播行为。2016年，北京知识产权法院一份生效判决暂时平息了“服务器标准”与“用户感知标准”的争议，此后，在涉及信息网络传播权的案件中，北京地区目前多数法院均以“服务器标准”作为认定信息网络传播行为的依据。即目前情况下，基于“服务器标准”而言，聚合链接仍旧属于事实层面链接的范畴（具有意思联络的共同侵权实施主体的内部聚合链接行为在法律层面的认定除外）。
四
链接服务的证明实务
链接服务的证明往往需要根据个案具体情况进行具体分析，下面笔者结合曾经代理的一个案例，略作说明。
在我们代理的一起案件中，原告是一家音乐公司，即通常意义上的版权方，被告是一家搜索引擎公司。为改善用户体验，部分内容提供商向被告开放端口，在被告“音乐”栏目加框设置了一些第三方音乐播放器平台。网络用户通过依次点击“音乐”及具体的播放器后，就能通过对来自该播放器中的音乐进行试听下载等。当然，由于是加框链接，具体音乐播放页面网址栏仍显示的是作为搜索引擎服务提供者的被告的网址，网络用户也不会感受到通常意义上的“跳转”。原告遂以被告提供了侵权作品构成对其信息网络传播权的直接侵权为由，将被告起诉至法院，要求停止侵权、赔偿损失。
在本案件中，初看证据，被告确有很大的可能被认定为侵害原告的信息网络传播权，因为当用户播放音乐时，界面网址显示的是被告的域名并且并未有任何跳转链接。按照一般规则，域名的所有者通常被认定是相关网页内容的提供者。根据我们与技术人员的沟通和了解，被告使用的是iframe技术，只是将第三方的播放器端口内嵌到被告运营的搜索引擎页面，而并不审查和直接链接音乐作品本身。这属于典型的聚合链接（加框链接）技术。
该种情况下，基于司法实践，如果能够证明涉案作品未上传、存储于网络运营主体的服务器中，则聚合链接并非直接提供作品的行为，仍然可以适用避风港制度予以免责，因此论证某一主体提供链接行为的关键在于“论证涉案作品未存储于该网络主体的服务器中”，这是举证责任所涉及的焦点事实问题，难度也非常大。
1.在先判例有迹可循
无论在什么时候，证“有”比证“无”总是要简单很多。要求某一主体证明“涉案作品未存储于该网络主体的服务器中”就是一个典型的证“无”情况，虽然难度较大，但在先司法判例提供了一些可以值得借鉴的思路：1）以网页页面源代码来采用iframe语句认定系“对存储在外部服务器中的视频资源进行远程调用，并未直接在本地服务器存储视频文件。”[4] 2）以网页状态栏的显示作为判断涉案作品存储位置的标志，“虽然整个过程并未进入搜狐网，但在视频播放页面左下角短暂显示有“http://tv.sohu.com/upload/……”等字样，在涉案节目加载完成后，取而代之为“完成”字样。因该显示内容通常系视频播放过程中，浏览器对播放视频所存储网址的自动显示，设链网站较难对其进行更改，故在无相反证据的情况下，依据这一显示内容，本院合理认为涉案内容系存储于搜狐网站，而非上诉人网站。”[5]该在先司法判例已经生效，为有针对性的搜集证据提供了有益的借鉴。
2.举证需要先了解技术事实
在涉及互联网类的知识产权案件中，技术问题对于事实判断至关重要，在与技术人员沟通过程中，我们了解到该网站确实采取的是iframe技术这一较为通用的技术对其他网站进行了链接。尽管在在先判决中，采用iframe技术被认定为链接，但是被告的网站并未有任何标志显示被告采用的是iframe链接技术，况且被告的单方陈述被法院采信的可能性很低。这就需要至少在事后向法院详细提供技术原理的说明及证据，以便于法院能够充分了解技术层面的可行性。比如，可以充分利用“检查元素”工具进行验证，通过显示相应网页的数据代码，将引用数据来源直接可视化打开进行验证。
3.以其人之道还治其人之身，
善于从原告取证证据中查找蛛丝马迹
既然要搜集被控侵权网页状态栏的显示内容，原告提交的取证证据相应的显示最为直接也最具有说服力。从原告提交的取证视频中浏览器状态栏寻找被链接网站的网址展示，以此来论证所有涉案作品均存储于被链接网站服务器而非被告将会是最为有利的证据。比如作品播放过程中，当鼠标滑过某些内容时，取证页面状态栏会短暂显示被链接网站的域名；再比如部分播放器弹出广告的来源也能侧面印证数据来源等。这些显然都属于在先判决中提及的判断涉案内容存储位置的初步证据。以原告证据的内容印证被告观点，能够起到“以其人之道还治其人之身”的举证效果。
4.基于“用户感知”标准提供有利证据
也可以起到辅助作用
虽然目前阶段“服务器标准”是法院认定是否存在直接侵权行为的核心标准，但并不意味着基于“用户感知”标准的举证不具备任何意义。我们认为，基于“用户感知”标准提供有利证据也可以起到部分辅助证明作用。比如可以将播放页面被链接网站的图标展示界面、被链接网站界面与实际网站界面的对比情况等进行详细展示，描绘出用户使用作品的具体场景。其效果在于即使从网络用户角度，用户也会认为音乐内容的提供者是具体音乐播放器的运营平台，而并非搜索引擎服务提供者，被告只是提供了链接服务。
五
建议
个案中网络服务提供者提供的具体链接服务表现形式多样，较难通过一个案件对链接服务如何举证进行全面涵盖。但我们认为，在处理涉及信息网络传播权纠纷时，首先应以当前审判实务中的普遍观点，尤其是涉案法院能够接受的标准原则为立足点，在了解核心技术事实的基础上，进行针对性的证据组织。其次，从细节来讲，需要善于从原告证据中发现“亮点”，为己所用，并充分运用好互联网工具，做好勘验工作。如此以来，方能在此类案件中做到尽力满足司法实务中关于“链接服务”的证明标准，进而才能最终实现“以退为进”、“反败为胜”的目标。
【注]
[1]孔祥俊：《网络著作权保护司法理念与裁判方法》第101页，中国法制出版社，2015年4月第1版
[2]据笔者了解，多地地方高院出台了当地关于信息网络传播权侵权案件相关的司法解释，各自的具体规定不同，但基本精神类似，故仅列举北京市高级人民法院的有关规定以作示例。
[3]这里仅根据司法实践中证明的难度做一般性分类，并非严格互联网技术层面的分类。
[4]（2014）穗中法知民终字第778号判决书
[5]（2015）京知民终字第1174号
End
作者简介
赵刚 律师
北京办公室
非权益合伙人
业务领域：知识产权, 诉讼仲裁, 反垄断与竞争法
刘用印 律师
北京办公室 知识产权部
戴越 律师
北京办公室 知识产权部
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