CAS判例统计，世界反兴奋剂机构胜算有几成？
国际泳联（下称FINA）诉某运动员反兴奋剂规则违则一案，经国际泳联兴奋剂法庭（FINA Doping Panel，下称DP）于2019年1月3日作出有利于运动员的的裁决后，世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency, 下称WADA）向国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport, 下称CAS）提起上诉，预计上诉仲裁案将于2019年9月审理。本文将对作为上诉方的WADA握有几成胜算、CAS过往相关判例、FINA的问题进行探究，并提出对运动员和游泳管理机构的一些建议。
一、WADA在CAS上诉案的胜率
《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，下称WADC）是全球体育领域反兴奋剂的主要文件，WADA是这份国际条例的守护者。WADA由国际奥委会于1999年11月10日提议并创设于加拿大蒙特利尔，其宗旨是为了推广、协助和监督在体育行业抗争反兴奋剂，其主要活动包括科研、教育、发展反兴奋剂能力并监督WADC的施行。FINA根据WADC制定了《国际泳联兴奋剂控制规则》（FINA Doping Control Rules，下称DC规则），适用于FINA管理下的游泳运动。
WADC及众多国际单项体育联合会的规则均授权WADA对众多涉及兴奋剂违规的仲裁案享有向CAS直接上诉的权利。针对兴奋剂违规案向CAS提起上诉，是WADA的一项重要工作内容，其出发点就是为了守护WADC，确保体育运动世界不受兴奋剂的侵害。
作者对CAS自2009年至今十年来对外公开的仲裁案进行梳理，共找到66例由WADA作为上诉人向CAS提起的上诉仲裁案，其裁决结果如下表所示：
以上图表可见，过去十年，WADA在CAS的上诉案中，胜率超过六成半，如果算上部分支持的案件，则胜率超过九成。如此胜率，对于仲裁的另一方，都将是巨大的压力。
二、CAS判例
本案在上诉审中，CAS将要对案件所涉的事实与法律全部重新审理，从头检视并讨论案件的各个方面细节。CAS必将重新讨论DP已经归纳出来的案件争议点，主要是检测团队人员是否已持有并向运动员出示符合《WADA检测和调查国际标准》（International Standard for Testing and Investigations，下称ISTA）第5.3.3条及第5.4条要求的官方文件。
CAS仲裁员在审案过程中，往往会适用过往判例，甚至可以自由参考英国法的一些判例和法理，因此，有些问题在CAS的判例中可以探寻到部分答案。CAS仲裁中大量裁决是保密裁决，因此裁定书不予公开，但历年来仍有部分仲裁案的裁决书是公开的。通过对这些公开的裁决书数据库的翻查，可以略窥一二。
（一）、CAS过往对运动员有利的判例
1、运动员存在违规行为的举证责任在WADA，举证原则是令仲裁庭“完全满意”。
在本案中，主张运动员存在违规行为的是WADA。在CAS 2016/A/4700案中，被选要求尿检的俄罗斯运动员，让另一位同事顶替他受检，因此被指控存在违规行为。CAS确认WADA对于运动员是否存在找人冒名顶替的违规行为负有举证责任，举证的标准是WADA对于运动员违规行为的确定，须达到令仲裁庭“完全满意（comfortable satisfaction）”的程序。换言之，如果WADA的举证未能令CAS仲裁庭感到“完全满意”，那么仲裁庭就无法支持WADA关于运动员存在违规行为的主张。在CAS 2009/A/1892案，仲裁庭对于WADA的举证责任也秉持同样的观点。无疑，这样的举证责任与原则对运动员较为有利。
WADA的举证须令仲裁庭“完全满意”的法律源于WADC第3.1条：“The standard of proof shall be whether the Anti-Doping Organization has established an anti-doing rule violation to the comfortable satisfaction of the hearing panel, …”
2、CAS强调检查官负有当场向运动员明确违规行为所要面临的后果的告知义务
ISTI第5.4.1条规定：“当初始接触开始后，样品采集机构，检测官或陪从，如情况许可，应确保运动员和/或一个第三人（如根据第5.3.8条有需要）被通知：… (e)运动员有责任确保：…iii)遵守样品采集程序（且运动员应被告知拒绝药检的可能后果（and the Athlete should be advised of the possible Consequences of Failure to Comply））；…”
ISTI之Annex A 3.3规定：“样品采集人员有责任：a) 告知运动员或其他方如果拒绝药检的后果；以及…（Sample Collection Personnel are responsible for: a) informing the Athlete or other party of the Consequences of a possible Failure to Comply; and…）”
本案中，运动员一方主张，在事件发生的整晚，检查官从未从他解释过/告知过如果当晚药检最终未能采集到尿样、且已采集到的血样被销毁而无法用于分析，将构成违规行为并且要面临某些严重处罚后果。
CAS 2009/A/1892案中，仲裁庭认为，WADA在有关告知运动员的手续/程序上的举证，没有令仲裁庭感到“完全满意”。CAS认为，该案中，检查官只会讲意大利不会讲英语，而运动员不识意大利语，在运动员在中间时段离开检查站去冲凉时，检查官并没有直接而明确地对运动员表示反对，换言之，运动员没有被以毫不含糊并且运动员可以理解的方式告知其不要离开兴奋剂检查站，以令运动员能够理解如果他离开了他就违反了其义务。因此，仲裁庭认为运动员在检查过程中离开检查站在隔壁冲凉的行为，并不构成第2.3条的“拒绝”、“未能”或“逃避”参加样品采集，也即不存在违规行为。
本案中，DP认定的事实是检查官整晚上从头到尾都忙于与运动员争执其所执授权手续是否齐全，而未曾清楚地向运动员告知关于其行为已构成违规以及所可能面临的处罚后果，也未曾使用《拒检表格》（Refusal Forms）让运动员签署（《拒检表格》上写有运动员的行为已构成违规及所要面临的处罚等内容）。CAS2009/A/1892案可以窥见CAS对于正确告知的重视与强调，因此，对运动员颇为有利。
（二）、CAS过往对运动员不利的判例
1、对于可作为抗辩的“正当理由”的认定持限制性态度。
ISTI第2.3条规定：“逃避、拒绝或未能参加样品采集。在收到根据可用的反兴奋剂规则所授权之通知后，逃避样品采集，或者未有令人信服的正当理由（compelling justification）拒绝或未能参加样品采集。”
CAS对于何种情形能够构成可作为抗辩的“正当理由”的法理之形成由来已久。CAS 2005/A/925案中，仲裁庭明确指出：“毫无疑问，我们认为，反兴奋剂检测和DC规则的内在逻辑均要求并期望，无论何时，只要身体上、卫生上和道德上允许，样品均应被提供，而不管运动员之反对。如果不是这样，运动员们将会系统性地以任意理由拒绝提供样品，使得检测无从谈起。（No doubt, we are of the view that the logic of the anti-doping tests and of the DC Rules demands and expects that whenever physically, hygienically and morally possible, the sample be provided despite objections by the athlete. If that does not occur, athletes would systematically refuse to provide samples for whatever reasons, leaving no opportunity for testing.）
以此案为基础，CAS后续形成诸多判例，均强调一个原则，即对于“正当理由”抗辩的解释应持限制性态度（restrictive interpretation of compelling justification）。在CAS 2013/A/3341案中，运动员不小心弄脏了前两个尿样瓶，并以第三个尿样瓶外包装袋有个小破洞为由拒绝提供尿样，检查官则认为第三个瓶可用，要求运动员使用，并同时再让人送来新瓶，在此过程中运动员拒绝配合并离开检查站。CAS仲裁庭认为，此案中运动员在身体上、卫生上和道德上均适合采样，他并没有“正当理由”拒绝。仲裁庭认为，在该案情形下，运动员应当先按照检查官要求用第三个瓶采样，然后可在记录表上写明他所作的采样是“持异议地”（under protest），以表明运动员的态度是认为尿瓶未达到最低可用标准，因此运动员直接拒绝采尿并离开检查站的行为构成违规行为，判定处罚禁赛两年。
CAS 2013/A/3077案中，仲裁庭同样强调对“正当理由”抗辩要进行限制性解释（the defence of a compelling justification is to be interpreted restrictively），并重申2005年形成的法理，即“无论何时，只要身体上、卫生上和道德上允许，样品均应被提供，而不管运动员之反对”。
CAS 2012/A/2791案中，运动员曾提到其拒绝采样的理由之一是“检查官的授权/身份具有不确定性（uncertainty as to the authority/identity of the doping control officers）（CAS 2008/A/1470）”，但仲裁庭认为该理由并不足以构成一项“正当理由”。这种认定势必影响本案。
2、对于“干扰或试图干扰”药检行为的认定持宽松态度。
CAS 2016/A/4700案中，仲裁庭认为“有广泛的行为可以被认定为干扰/篡改行为（a broad range of behaviors may qualify as “tampering”）”。根据ISTI第2.5条规定，“干扰或者试图干扰（tampering or attempted tampering with）兴奋剂控制流程的任何部分”的行为是指“搅乱兴奋剂控制流程的行为”。在仲裁庭对干扰行为的认定持宽松广泛态度的环境下，本案运动员的行为是否会被认定为涉嫌ISTI第2.5条所规定之“干扰/篡改（tampering）”行为，值得关注。
但是，CAS 2016/A/4700案中独任仲裁员也指出，CAS案例中很少有认定“干扰/篡改”的案子，因此，每个个案均需要视个案具体情况而判定。
3、令仲裁庭“完全满意”的举证标准低于“排除一切合理怀疑”。
CAS 2014/A/3561&3614案中，仲裁庭指明，反兴奋剂程序属于私法而非刑法性质，因此，其加诸于WADA的举证责任的标准只是“完全满意”，而不强求作到“排除一切合理怀疑（beyond all reasonable doubt）”。因此，虽然WADA在CAS上诉审中，对于其所指称的运动员存在违规行为之事实负有举证责任，但该责任也与刑事指控的严苛程序有很大区别。根据WADC第3.1条，“排除一切合理怀疑”是WADA举证标准的上限，举证标准的下限则是“高于一种可能性之平衡（greater than a balance of probabilities）”。
三、国际泳联的问题
本案事件发生后，国际泳联（下称FINA）收到IDTM关于本案的报告，认为运动员存在违规行为，遂在正式向运动员发函通知后，立即将案件提交至DP仲裁。DP作为FINA的内设仲裁机构，隶属于FINA，但其仲裁又具备完全的独立性。2019年1月3日，DP采纳运动员的意见，认为运动员当晚行为并不构成违规行为。收到裁决后，FINA并未对裁决结果提起上诉，可见FINA认可DP的裁决结果。
FINA在DP裁决出来后的立场与态度，令国际上部分游泳运动员深感失望。这种失望可能是源自对FINA及IDTM在检测过程中居然会犯下官方文件瑕疵的错误，也可能是源自WADA将本案上诉至CAS后，上诉案在长达五个月的时间内，并没有安排开庭审理并作出二审裁决。但显然，这些锅不应该由中国运动员来背。
四、对运动员的建议
DP在裁定中也指出，许多CAS案例都表明，运动员最为明智的作法是，在任何情况下均先遵从检查官的指令提供样品，即使是“持异议地”提供。然后运动员所有的抱怨和评论均可以填写清楚，而不是在当对兴奋剂控制流程的某一方面有疑虑时，去冒有可能被认定违规的风险。最直接的案例是CAS 2013/A/3341案，如前所述，在该案中，仲裁庭裁定运动员应当先按照检查官要求配合采样，但同时可在记录表上写明他所作的采样是“持异议地”（under protest），以表明运动员对采样流程持有疑议，而不能直接拒绝采样并离开检查站。
运动员可能面临的风险到底有多大呢？是长达八年的禁赛期。《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，下称WADC）第10.3.1条规定，运动员存在WADC第2.3条（逃避、拒绝或未能参加样品采集）或第2.5条（干扰或者试图干扰兴奋剂控制流程的任何部分）规定的反兴奋剂违规行为的，禁赛期为四年。WADC第10.7.1条规定，运动员第二次发生反兴奋剂违规行为的，先将第二次违规视为第一次发生确定禁赛期，再给予该禁赛期两倍的禁赛期，即禁赛期翻倍。因此，如果运动员第二次违规行为为WADC第2.3条或第2.5条情形，则禁赛期可达八年。
五、对游泳管理机构的预案与建议
在对CAS上诉案的裁决结果的预判上，游泳管理机构至少应当考虑以下几个几个因素：（1）在WADA向CAS提起上诉的反兴奋剂仲裁案中，WADA的胜率极高，WADA的主张完全被采纳的比例超过六成半，如果算上部分被采纳的，则总体上的优胜率超过九成；（2）CAS的案例并非一边倒地对运动员有利，也有一些内容对运动员不利。
因此，在九月庭审以及随后的终裁来临之前，我们对于案件的最终结果都应该持一种审慎乐观的态度。就游泳管理机构而言，应该准备相关风险预案，包括：（1）正确评估WADA及CAS的独立性与公正性，正确引导网络舆论对于WADA和CAS的认识，不应该对其盲目污名化；（2）正确认识运动员个体行为与国家形象之间的关系，明确任何一个优秀运动员的行为只能代表其个人，防止随意将国家形象与个体挂钩，而是应当合理切割；（3）对二审裁决结果审慎乐观，但也对CAS作出对运动员不利裁决的可能性有清醒认识，一切都是就事论事，对事不对人，更不对国家；（4）进一步检视我国运动员反兴奋剂的意识、文化与机制，查缺补漏，真正实现对兴奋剂违规行为零容忍；（5）加强对运动员、队医、领队以及运动员随从等人员的反兴奋剂规则培训与释疑；以及（6）在外部律师协助下，与国际体育组织就其采样服务外包商在华的合法、规范运作展开合作。
The End
作者简介
吴明 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 收购兼并
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