疫情期间企业处理与价格法、反垄断法相关注意事项
作者：吴鹏 程诚 马成豪 董柯
自新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发以来，在疫情防控期间，根据公开报道，一些地区出现了大量违反市场经营、价格管理等规定，哄抬日用（粮油肉蛋菜）、食品、口罩、抗病毒药品等物价，牟取暴利和扰乱市场竞争秩序的行为。
据国家市场监管总局副局长甘霖，自疫情发生以来至2月1日，全国市场监管系统共出动价格执法人员39万人次，立案查处价格违法案件1413件。例如，2020年1月23日，丰台区市场监管局对某药品经营企业大幅度抬高N95口罩价格行为立案调查。依据《价格法》等法律法规，拟处以300万元罚款,适用了顶格处罚；2020年1月28，上海某超市有限公司徐汇店销售的多种蔬菜涉嫌哄抬物价，上海市场监管局执法总队抓紧对该案立案查处，拟作出罚款200万元的行政处罚。
上述情形涉及价格法、反垄断法在内的多重法律问题。因此，本文将从价格法和反垄断法出发，结合新出台的相关规定和具体案例，提出疫情期间企业处理与反垄断法、价格法相关问题的注意事项，供企业参考。
一
新法速递
1.国家层面
《市场监管总局关于坚决维护防疫用品市场价格秩序的公告》（以下简称“《公告》”）
国家市场监督管理总局于2020年1月25日就加强口罩、消毒杀菌用品、抗病毒药品及相关医疗器械等防疫用品市场价格监管，维护防疫用品市场价格秩序的有关事项发布《公告》。《公告》对于捏造、散布涨价信息，大量囤积市场供应紧张的防疫用品等违反价格法律法规的行为，要求依法从重从快查处，典型案例及时公开曝光；要求广大经营者合法合理行使自主定价权。不排除未来《公告》规制的商品范围会进一步扩大，也不排除执法部门在执法时会有一定的扩大裁量。
《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（“以下简称《指导意见》”）
2020年2月1日发布的《指导意见》主要是在《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》之下，对认定其中的价格违法行为的具体情形和处罚规则做进一步详细列举和规定。
本次《指导意见》中也对违反价格规定的行政处罚和刑事责任进行了衔接。《指导意见》第九条规定，市场监管部门发现经营者哄抬价格违法行为构成犯罪的，应当依法移送公安机关。2003年5月出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
2.地方层面
国家市场监督管理总局发布《公告》和《指导意见》之后，包括湖北省、山东省在内的部分省市根据各地区的具体情况进一步确立了各地区对于商品销售价格违法行为的认定和处罚细则，对哄抬价格的情形认定和涨价幅度界定问题在市场监督总局的《指导意见》之下又进一步做细化规定。[1]不排除其他省市也会出类似的细化规定，因此企业需要根据自身所在地做相关跟踪，并及时掌握相关信息。
二
疫情期间与价格法相关的注意事项
我国《价格法》第十四条规定了八项不正当价格行为[2]。《价格违法行为行政处罚规定》（以下简称“《处罚规定》”）的第四条至第八条在《价格法》之下对认定前述不正当价格行为的每项具体情形和行政处罚标准做了进一步的规定。
本次市监总局出台的《指导意见》结合本次疫情防控期间的情形和特点，对防疫用品和基本民生商品在适用《价格法》第十四条第（三）项的捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的具体情形进行细化列举和规定，以下对本次《指导意见》中的法规要点分别进行介绍，并就企业注意事项提出相应建议。
（一） 有捏造或散布涨价信息的任一行为即可构成哄抬价格
1.法规要点解析
此次《指导意见》规定，经营者有捏造或者散布的任意一项行为，即可认定构成《处罚规定》第六条第（一）项[3]所规定的哄抬价格违法行为。
《指导意见》第二条对于认定捏造涨价信息的具体情形分别进行了列举[4]；第三条对于认定为散布涨价信息的具体情形分别进行了列举[5]。
2.企业注意事项
在此要特别提示企业注意以下几点:
严格执行明码标价，在不捏造、不散布相关言论；
在疫情防控期间应严格管控其产品价格信息、数量信息的对外发布，包括对经销商、代理商的信息发布，避免使用、传播或发布“严重缺货”、“即将全线提价”等可能导致消费者产生恐慌心理或推高市场价格预期的用语；
在不诱导其他经营者提高价格的前提下，还应避免与其他经营者交流价格信息，避免构成垄断协议行为[6]；
如在经营过程中发现针对其产品价格的不当不实价格信息，企业应及时澄清并向相关市场监管部门举报，避免受到牵连。
（二）超出正常存储和囤积商品造成价格过高过快上涨的具体情形
1.法规要点解析
《处罚规定》第六条第（二）项规定了经营者不得除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的。
秉承了《处罚规定》的意旨，本次《指导意见》第四条针对防疫用品超出正常存储和囤积做了具体规定。[7]
2.企业注意事项
在此要特别提示企业注意以下几点:
合法的安排、规划产品库存，零售环节经营者除生产自用外和保存库存外，及时将产品对外销售，避免大量存储和囤积市场供应紧张、价格异常波动的敏感商品，尤其是生产防疫用品及防疫用品原材料；
批发环节经营者及时将产品流转至消费终端，尤其是生产防疫用品及防疫用品原材料；
如发现上游供应商、下游销售商存在囤货行为，企业也应第一时间向相关市场监管部门反映相关情况，避免受到不必要的牵连。
（三）通过强制搭售、提高配送费等方式变相提高商品价格的方式可能构成利用其他手段哄抬价格
1.法规要点解析
《处罚规定》第六条第（三）项规定了经营者不得利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。
对于该项规定的其他手段，本次《指导意见》第五项也针对防疫用品进行了具体规定。[8]
2.企业注意事项
在此要特别提示企业注意以下几点:
疫情期间企业在进货成本之外可能还面临其他经营成本增加的问题，但是疫情的严峻形势下，为从严、从重、从快查办相关案件，市场监管部门舍弃计算方式复杂的综合经营成本而以进货成本为依据也具有相当的合理性。鉴于此，建议企业根据规定自行积极做好成本测算和记录工作；
对于经营者在1月19日前无同品种商品销售，存在进销差价率不可用的情况，因此，认定哄抬价格违法行为的标准是“大幅度提高售价”。大幅度提高售价的认定则尚无明确规定，市场监管部门存在一定的自由裁量权，这同时也意味着企业对于是否构成“大幅度涨价”可能存在一定的抗辩空间，目前各地市场监管部门所发布的案例中的大幅提价的表现仅可作为企业的参考，市场监管部门在执法过程中会根据情况进行个案认定，因此建议企业持续关注后续相关规定和案例的发布。
（四）各省市关于哄抬价格的具体规定存在不同
关于哄抬价格的手段和具体认定，各省市也有一些具体的规定。
地区 | 湖北 | 山东 | 天津 |
文件 | 《省市场监管局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》 | 《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定有关问题的通知》 | 《市市场监管委转发<市场监总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为指导意见>的通知》 |
相关内容 | 自2020年1月22日起，销售商品或者提供服务存在下列情形之一的，依法认定为哄抬价格行为：（一）以 2020 年 1 月 21 日前商品销售价格或者提供服务的价格为原价，在 1 月 22 日后超出原价销售或者提供服务的；（二）商品进货成本发生变化，购销差额未与 1 月 21 日前保持一致并扩大的；（三）所售商品无参照原价，购销差价额超过 15%的。 | 对与疫情防控相关的口罩、消毒水、药品等防疫用品，以及与人民群众日常生活密切相关的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品价格实行涨价幅度控制，上述商品购销差价超过35%的，按照哄抬价格行为依法查处。 | 经营者在疫情发生前已实际销售防疫用品或蔬菜等生活必需品，能够提供1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率（进销差价除以进货价格乘以100%）的，自1月19日起至疫情结束前，未超过提供的进销差价率的，不认定为哄抬价格违法行为；超过提供的进销差价率的，可认定为哄抬价格违法行为。 |
建议企业在各地区经营时需要了解和遵守当地具体的规定。
三
疫情期间与反垄断法相关的注意事项
目前为止，国家市场监督总局尚未在疫情防控背景下出台与反垄断法相关的具体细则或规定，尽管目前尚未出现与企业因疫情相关的市场行为遭致反垄断调查和反垄断诉讼的案件，但是违反价格管理规定的相关市场行为在一定条件下可能引发反垄断风险，另外根据《反垄断法》的规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。企业需要谨慎应对具有违反反垄断风险的相关行为,以下具体分析。
（一） 一定条件下的价格违法行为可能涉及垄断协议
1.法规要点解析
《反垄断法》第十三条禁止具有竞争关系的经营者之间达成横向垄断协议，具体来说有：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术；新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易等。
《反垄断法》第十四条禁止经营者与交易相对人达成纵向垄断协议，具体来说有：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格等。
2.企业注意事项
疫情防控期间，口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品的需求量显著增大，很多地区存在供不应求的局面，在此情况下，要特别提示企业注意以下几点:
避免与具有竞争关系的企业交流商品价格、数量等敏感信息；
注意跟涨行为的风险；
避免组织或参与有竞争关系的企业进行的商品或服务的涨价行为；
避免向经销商固定或限定商品的转售价格。
（二） 具有市场力量的企业实施的价格违法行为可能构成滥用市场支配地位
1.法规要点解析
《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，具体来说有：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；无正当理由低于成本价销售商品；无正当理由拒绝交易；无正当理由限定交易；无正当理由搭售或者附加其他不合理的交易条件；无正当理由进行差别待遇等。关于每一种行为的具体内容及可予以抗辩的正当理由规定在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中。
2.企业注意事项
在当前情况下，企业如被认定在相关市场具有支配地位，则其哄抬物价、强行搭售的行为不仅仅具有违反价格法的风险，还具有构成滥用市场支配地位行为的风险，可能面临着反垄断调查和反垄断诉讼的风险。一旦相关行为被认定，甚至面临巨额罚款。在此要特别提示企业注意以下几点:
结合《反垄断法》第十八条关于市场支配地位认定因素的规定，分析和评估企业在相关市场的市场力量，如有需要，可向外部律师咨询；
在相关市场上具备市场力量的企业在销售包括防疫用品在内的商品的过程中如强制搭售其他商品、大幅度提高配送费用、直接或变相收取其他费用的行为，不仅具有违反价格法的风险，还可能构成反垄断法上的搭售和附加其他不合理交易条件的行为；
在相关市场上具有市场力量的企业提供报告防疫用品在内的相关商品或服务时，如对具有同等交易条件的其他经营者存在实行价格歧视的行为可能构成反垄断法上的差别待遇；
建立健全企业反垄断合规制度，加强反垄断合规培训。
（三）疫情期间关于经营者集中审查、反垄断诉讼等工作方式的改变
疫情防控期间，国家市场监督总局发布通知，经营者集中反垄断审查工作改由非现场方式进行。申报人将经营者集中申报材料及补充问题回复电子版发送至反垄断局邮箱进行网上申报与提交。
北京、上海、广州等地各级法院纷纷发布通知，在疫情防控期间，对立案、诉讼服务和信访接待工作方式作出调整，暂停现场立案、诉讼服务和信访接待工作，改为网上立案、邮寄立案的方式等等。目前在进行中的反垄断诉讼等案件进程可能会有所延缓。
结语
整体来看，国家对于疫情期间趁机哄抬价格相关行为仍将持续、坚决打击，遵循从严、从重、从快查办相关案件的原则。在该等背景下，相关企业应当特别注意合法合规经营，行使自主定价权、避免踏入哄抬物价的违法雷区。后续各地区各级市场监管部门可能还会就执法中发现的各类违法行为发布规定和案例，企业应当关注市场监管总局和其所在地区的相关文件和相关执法案例，及时跟进自查,审慎作出上调价格决策，与当地市场监管部门保持良好的沟通，必要时主动寻求指导，以及第三方机构的协助。
[注]
[1] 湖北省市场监督管理局发布《省市场监管局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》（鄂市监竞争[2020]3号）；山东省发改委和山东省市场监督管理局发布《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定有关问题的通知》（鲁发改价格[2020]58号）。
[2] 分别是：相互串通，操纵市场价格；低于成本价倾销；捏造、散布涨价信息，哄抬价格；利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者和其他经营者进行交易；价格歧视；采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；违反法律、法规的规定牟取暴利；法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。
[3]《处罚规定》第六条第（一）项规定了经营者不得捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序。
[4]（一）虚构购进成本的；（二）虚构本地区货源紧张或者市场需求激增的；（三）虚构其他经营者已经或者准备提价的；（四）虚构可能推高防疫用品、民生商品价格预期的其他信息的。
[5]（一）散布捏造的涨价信息的；（二）散布的信息虽不属于捏造信息，但使用“严重缺货”“即将全线提价”等紧迫性用语或者诱导性用语，推高价格预期的；（三）散布言论，号召或者诱导其他经营者提高价格的；（四）散布可能推高防疫用品、民生商品价格预期的其他信息的。
[6] 具体可参见本文第三部分第（二）项
[7]（一）生产防疫用品及防疫用品原材料的经营者，不及时将已生产的产品投放市场，经市场监管部门告诫仍继续囤积的；（二）批发环节经营者，不及时将防疫用品、民生商品流转至消费终端，经市场监管部门告诫仍继续囤积的；（三）零售环节经营者除为保持经营连续性保留必要库存外，不及时将相关商品对外销售，经市场监管部门告诫仍继续囤积的。
[8] （一）在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的；（二）未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的；（三）经营者销售同品种商品，超过1 月19 日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；（四）疫情发生前未实际销售，或者1 月19 日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。
The End
作者简介
吴鹏 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁
程诚 律师
北京办公室
非权益合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 一带一路与海外投资, 收购兼并
马成豪 律师
北京办公室 公司部
董柯
北京办公室 公司部
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