外商投资法时代，现有外商投资企业如何应对过渡期？
作者：乔资营 王冉 于三雅
《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）自2020年1月1日起正式生效实施。与此同时，《中华人民共和国外资企业法》（以下简称“《外资企业法》”）、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称“《合资企业法》”）以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》（和《外资企业法》、《合资企业法》合称“三资企业法”）正式退出历史舞台，《外商投资法》成为我国外商投资领域的新规范。
在《外商投资法》出台以前，商务部、国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）、国家市场监督管理总局（即原国家工商行政管理总局，以下简称“市监局”）以及外汇、财政和税务主管部门在过去几十年中制定了大量三资企业法及其实施条例的相关配套规章和规范性文件。随着三资企业法的失效，这些法规、规章和规范性文件都需要相应废止或者修订。2019年12月26日，国务院发布了《外商投资法实施条例》（以下简称“《实施条例》”），根据《实施条例》第四十九条的规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准。此外，2019年12月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（以下简称“《外商投资法司法解释》”），2019年12月28日，市监局发布了《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》（以下简称“《登记注册通知》”），2019年12月30日，商务部和市监局发布了《外商投资信息报告办法》（以下简称“《信息报告办法》”），上述规定对新旧法律法规适用可能出现的冲突确立了基本原则，为《外商投资法》的实施提供了基本指引，但在实践中如何具体适用仍不明晰，这给目前已设立的外商投资企业造成了一定困扰。
本文旨在通过对比《外商投资法》生效前后，企业内部公司治理和外部监管两个方面的主要差异，为我国已设立的一百多万家外商投资企业在过渡期内如何进行调整提供参考，同时对目前实践中尚待明确的相关方面进行梳理，提醒各外商投资企业持续重点关注。
一.
外商投资企业如何设计或调整内部公司治理结构
以有限责任公司为例，由于三资企业法，特别是《合资企业法》与《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）在公司治理结构方面区别迥异，外商投资企业的各股东在过渡期内需更新或修订章程、重新磋商合资企业合同、合作企业合同等股东之间的协议等，这意味着股东在外商投资企业中关键权利和职责的重新分配，从而不可避免地会出现各股东之间新的博弈，极端情况下甚至有陷入公司僵局之虞。下文以《合资企业法》下的合资企业和现行《外商投资法》、《公司法》下的有限责任公司为例，总结二者在股东协议或合资企业合同以及公司治理事项的主要差异，为设计或调整公司治理结构提供思路。
1、 股东协议或合资企业合同
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2、公司治理
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二.
过渡期内现有外商投资企业变更实操监管变化
从三资企业法时代到《外商投资法》时代，外商投资企业进行变更，监管变化主要如下：
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三.
过渡期内外商投资企业变更部分未决事项
1、 监管体系方面，发改委作为投资主管部门是否仍然全权负责外商投资项目的核准、备案，商务部作为商务主管部门在外商投资项目核准、备案的过程中扮演何种角色，两个部门之间的分工协作，本次《实施条例》没有给出非常明确的答案。
2、 外资并购方面，根据《外商投资法》的规定，外商投资方式包括“外国投资者取得中国国内企业的股份、股权、财产份额或其他类似权益”，根据《信息报告办法》规定，外资并购境内非外商投资企业，视为新设外商投资企业，需要通过企业登记系统提交“外商投资初始报告表”，该表内容中包括填报是否涉及关联并购。因此原本由10号文规定的内容相应需要进行调整，以保证与《外商投资法》及其配套制度之间的一致性，但目前10号文内容如何修订尚没有进一步的答案。
3、 配套文件修订方面，商务部已于2019年12月25日公布了《关于废止部分规范性文件的公告》（商务部公告2019年第59号），对56件规范性文件进行了废止，但是几个重要条文的修订尚未公布，除10号文以外，还有《关于外商投资企业合并与分立的规定》（2015年修订）、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2015年修订）等重要条文的修订待进一步明确。
四.
结语
《外商投资法》的出台是我国外资利用和管理立法的重要一步，继《实施条例》、《外商投资法司法解释》、《登记注册通知》及《信息报告办法》后，政府相关部门将以法规、部门规章等多种形式进一步落实具体实施细节，进一步完善和优化《外商投资法》体系，为外商投资企业应对过渡期提供更为明确的指引，我们对此拭目以待。
The End
作者简介
乔资营 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：私募股权与投资基金, 公司/外商直接投资, 收购兼并
王冉
北京办公室 资本市场部
于三雅
北京办公室 资本市场部
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