简评“注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案”——反垄断监管抽丝剥茧，抗拒执法代价高昂
2020年4月14日，国家市场监管总局发布针对三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位（以下简称“本案”）的处罚决定书（国市监处〔2020〕8号）[1]，开出合计罚没人民币3.255亿元的“天价”罚单，远超其在2018年冰醋酸原料药横向垄断协议案、2019年扑尔敏原料药滥用市场支配地位案中的罚没金额，创下了原料药领域反垄断行政处罚罚没金额最高的记录。此外，不同寻常之处是，除针对垄断行为的处罚决定外，国家市场监管总局一并发布了16份针对被调查企业及其高管、员工在本案调查过程中不配合、阻碍调查行为的处罚决定，合计罚款达人民币253万元。
原料药领域是国家市场监管总局和各省级市场监管机关未来重点关注的反垄断执法领域之一，而本案则彰显出国家市场监管总局整顿原料药行业垄断乱象、恢复市场竞争秩序、保障民生用药稳定的执法力度和决心。
通观处罚决定全文，除高额罚没金额外，本案案情较为复杂，牵涉企业较多、关系错综，可供分析、学习、借鉴之处颇多，我们结合自身实务经验，总结出以下要点和简要评述，供读者参考：
1
被调查企业之间通过非股权关系实现
控制
根据本案处罚决定书，三家被调查企业康惠公司、普云惠公司和太阳神公司并不存在法律上的股权关系或控制关系，而是通过人员共享、业务串联、控制银行账户和支付或利润返还等方式，形成对外统一的业务实体，内部则在康惠公司的指示下分工负责实施滥用市场支配地位行为的不同环节。而这可能也是，在本案中所涉及的经营者之间存在协同行为的情形下，反垄断执法机构却未单独认定构成横向垄断协议的原因之一。
此外，值得一提的是，由于将三家被调查企业认定为“实施垄断行为的共同主体”且存在“互相销售行为”，执法机关在计算三家被调查企业的销售额时，对其之间的销售额进行了相应扣除。
2
按产品品质和用途对相关商品进行了
细分界定，同时界定了“销售市场”
与此前已发布的原料药领域反垄断执法案件不同，执法机关在本案中按产品品质和用途将葡萄糖酸钙原料药细分至注射用葡萄糖酸钙原料药，其主要理由在于：
从需求替代角度，注射用葡萄糖酸钙原料药和口服用葡萄糖酸钙原料药在溶液澄清度、内毒素、金属物质含量、微生物限度等指标存在差异；且
从供给替代角度，由于“葡萄糖酸钙原料药生产企业总产能有限”，从口服用葡萄糖酸钙原料药到注射用葡萄糖酸钙原料药的转产，存在一定难度（但认可了两者的生产设备相同，且葡萄糖酸钙原料药生产企业一般同时生产两种等级的产品）。
该等界定方式对执法机关在本案中认定滥用行为起到关键作用：被调查企业主张“葡萄糖酸钙原料药生产企业自主销售了大量原料药”，因此，其并未控制相关商品。而执法机关基于上述细分市场界定方案认定，相关葡萄糖酸钙原料药生产企业（江西新赣江药业股份有限公司）所销售的产品并未达到注射用葡萄糖酸钙原料药质量指标，因此不属于本案所涉及的相关商品市场。
此外，与此前的盐酸川芎嗪原料药垄断案等案件类似，执法机关针对“总销”、“包销”的原料药销售模式，进一步界定了注射用葡萄糖酸钙原料药的“销售市场”，并认定被调查人在销售市场具备市场支配地位。
3
再次指向原料药经销企业违法“包销”
和囤货
由于原料药生产资质的稀缺性[2]，在我国某一种原料药的实际生产企业通常仅为个位数，举例而言：具备扑尔敏原料药批文的企业仅有6家，但2017年以来仅其中2家真正从事市场供应 ；2017以来，具备冰醋酸原料药批文并从事生产的企业仅3家 ；截止到2017年7月，具备异烟肼原料药生产批文的企业共有9家，实际开展生产的企业为3家。该等供应结构为意图控制原料药供应源头的企业提供客观有利条件。在过往的扑尔敏原料药垄断案、异烟肼原料药垄断案、盐酸川芎嗪原料药垄断案、盐酸异丙嗪原料药案等执法案件中，多次出现原料药经销企业通过签署或口达成独家包销/代理销售协议和大量采购囤积货物的方式控制原料药市场供应，进而取得市场支配地位的情况，并已引起执法机关的关注。
在本案中，与前述各案类似，市场中具备并实际生产注射用葡萄糖酸钙原料药的企业仅有三家，被调查企业通过包销和囤货的方式控制了其中两家企业的全部产品供应；此外，针对另一家生产企业，被调查企业则通过与之达成合作协议的方式，使其同意仅将所生产的注射用葡萄糖酸钙原料药仅用于自用生产注射液，不对外销售。
4
对“不公平高价”的认定
本案中，执法机构通过就被调查人实施违法行为的销售价格与其购进成本、不同时期产品历史价格进行比对，得出被调查人2017年的注射用葡萄糖酸钙原料药的销售价格，相比于成本价格提价“9.5倍至27.3倍”，而相比于2014年的销售价格上涨达“19倍至54.6倍”的结论。需要说明的是，该等“不公平高价”的认定方式，与国家发改委2017年《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》的规定一致，并已经反垄断执法机构在原料药领域的执法中反复验证。
5
区分共同实施垄断行为中的主次作用
尽管《反垄断法》和《行政处罚法》并未就如何处罚“共同违法”作出具体的规定，但是实践中存在执法机关按“共同违法”对同一垄断行为的不同实施主体作出处罚的可能。在本案中，执法机构即首次按三家被调查企业在实施垄断行为中所发挥的主次作用对其进行了区分，并据此施以2018年年度销售额10%、9%和8%的不同罚款。
6
对不配合调查、抗拒执法的处罚
《反垄断法》第52条规定，对“拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为”，执法机关对单位最高可处以100万元的罚款，对个人最高则可处以10万元的罚款。在本案中，针对两家被调查企业的上述行为，执法机构分别开出了“顶格”100万元的罚单，更对所涉14名员工按其不配合和抗拒执法的程度开出10万元、5万元和2万元的罚单。执法机构更是在发布对本案被调查企业垄断行为处罚决定的同时，一并公布了16份对本案中不配合调查、抗拒执法行为的处罚决定[3]，涉及三家被调查企业中的两家及其14名高管、员工，这在我国十多年的反垄断执法历史上较为罕见[4]。
[注]
[1] 处罚决定原文，参见：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314227.html。
[2] 受制于我国对药品行业的严格规制和监管，加之特定历史原因，在我国，同时具备某一品类原料药产品生产资质和生产能力的企业通常较少，而实际从事生产和供应的企业则更少。
值得一提的是，随着2019年《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的修订和生效，以及近期《药品生产监督管理办法》（2020年7月1日起生效）的发布，上述供应局面很可能得以改变。
[3] 16份处罚决定原文，参见：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314229.html。
[4] 在本案前，单独针对不配合或拒绝调查作出并公开的处罚决定较为少见；通过公开渠道检索，仅有2018年广东省发展改革委对广州庆丰丰田汽车销售服务有限公司高管罚款12,000元的处罚决定（粤发改价监处〔2018〕7号）、2016年山东省物价局对潍坊隆舜和医药有限公司作出的罚款120,000元的处罚决定、2015年元安徽省工商行政管理局对信雅达系统工程股份有限公司罚款200,000元的处罚决定（皖工商公处字〔2015〕2号）。
The End
作者简介
薛熠 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管
殷跃 律师
北京办公室 公司部
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