作者：通力律师事务所   潘永建 | 朱晓阳

早在2013年12月, 全国人大常委会即成立了电商法起草组, 启动了电商法的立法进程, 但直至2016年12月电商法的草案才提请全国人大常委会进行第一次审议。此后, 全国人大常委会又分别于2017年10月、2018年6月及2018年8月对电商法的草案进行了三次审议。

按照立法法的规定, 列入全国人大常委会会议议程的法律案, 一般应当经三次全国人大常委会会议审议后再交付表决。至2018年8月31日电商法正式表决通过, 其法律草案一共经历了全国人大常委会会议的四次审议。电商法的“四审”经历, 一方面反映了电子商务领域覆盖面广、变化快、立法难度高等特点, 另一方面也体现了立法机关对电子商务立法的审慎, 希望在平衡电子商务各方主体合法权益的基础上实现电子商务的规范和可持续健康发展。

1.  电子商务经营者

按照电商法的规定, 电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。但金融类产品和服务, 以及利用信息网络提供的新闻、信息、音视频节目、出版以及文化产品等方面的内容服务不在电商法的调整范围之内。

电商法将电子商务经营者分为以下三类: 1)电子商务平台经营者(例如淘宝、京东等电子商务平台的运营者); 2)平台内经营者(例如淘宝、京东等电子商务平台上的第三方商家), 及3)通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

第1)类和第2)类电子商务经营者已广为熟知, 第3)类电子商务经营者是通过传统电子商务平台之外的其他以互联网等信息网络方式销售产品或提供服务的主体, 该类电子商务经营者直至三审稿才被纳入电商法的调整范畴。例如, 在自有网站销售自身产品的企业、通过微信、微博等社交APP销售产品的“微商”, 通过抖音或直播类APP提供服务的主体, 也应被视为电商法下的电子商务经营者, 应遵守电商法的规定。

值得注意的是, 电商法未将通过电子商务平台转让个人二手物品的非应经营性用户界定为电子商务经营者, 但电商法规定电子商务平台经营者为非经营性用户提供服务时同样应履行身份核验义务, 即非经营性用户亦需提供其身份、联系方式等信息。

除此之外, 电商法还对电子商务经营者进行市场主体登记及履行纳税义务等做出了规定。

2.  电子商务平台经营者对消费者的责任

在电商法草案的历次审议稿中, 电子商务平台经营者对消费者的责任一直是讨论的焦点之一。而其中最富争议的, 则是电商法第38条的两款规定。

若电子商务平台经营者明知或应知其平台内销售的产品或服务不符合保障人身、财产安全的要求而未采取必要措施, 电商法三审稿规定, 电子商务平台经营者应与平台内经营者一起承担“连带责任”, 四审稿改为“补充责任”, 而电商法正式稿又恢复为“连带责任”, 可谓一波三折。电子商务平台经营者承担“连带责任”或“补充责任”的实际后果相去甚远: 若电子商务平台经营者承担的是“补充责任”, 则消费者应先向平台内经营者主张损失, 只有在平台内经营者拒绝或无力承担全部或部分损失的情形下, 电子商务经营平台经营者才有义务向消费者承担相应的损失; 而按照电商法之规定, 电子商务平台经营者承担的是“连带责任”, 则消费者有权向电子商务平台经营者及平台内经营者两方或其中任何一方主张全部损失, 被主张的一方或双方应承担消费者的全部损失。电商法正式稿采取了“连带责任”的表述, 加强了对消费者的保护。

电商法第38条第2款规定, 对关系消费者生命健康的商品或服务, 电子商务平台经营者对于平台内经营者的资质未尽到审核义务, 或者对消费者未尽到安全保障义务, 造成消费者损害的, 依法承担“相应的责任”。该条款同样历经修改, 电商法三审稿对此规定为“连带责任”, 四审稿修改为“相应的责任”, 而正式稿维持了“相应的责任”。该条款因近期引起热议的滴滴顺风车事件而备受关注。若电子商务平台经营者对平台内经营者的背景及资质未尽到审查义务, 或对消费者未尽到安全保障义务, 根据三审稿的规定, 电子商务平台经营者应对消费者承担连带责任; 而根据正式稿的规定, 应该根据实际情况, 具体认定电子商务平台经营者应承担的责任: 如果根据侵权责任法电子商务平台经营者与平台内经营者构成共同侵权的, 则电子商务平台经营者应与平台内经营者承担连带责任; 若不构成共同侵权, 则承担补充责任[1]。

在电子商务中, 相较于平台内经营者及消费者, 电子商务平台经营者占据绝对的强势地位。因此, 除上述第38条之外, 电商法还规定了电子商务平台经营者的其他诸多责任, 远多于消保法、侵权责任法等任何其他法律对网络平台责任的规定。电商法增加了电子商务平台经营者的义务, 有利于地保护平台内经营者及消费者的权益。

3.  与网络安全法的衔接

作为一部规制网络经营行为的法律, 电商法的许多规定援引了网安法的相关规定, 并做出了进一步的细化与补充。

1) 个人信息的收集、使用及个人信息主体的“被遗忘权”

网安法及其他相关法律、国家标准规定了网络运营者收集、使用个人信息应遵循的原则及标准。电商法援引该等规定, 明确电子商务经营者收集、使用用户个人信息应遵守法律法规有关个人信息保护的规定。

网安法规定了个人信息主体在特定情形下要求网络运营者更正或删除其个人信息的“被遗忘权”。电商法对“被遗忘权”做了进一步的细化, 要求电子商务经营者明示用户信息查询、更正、删除及用户注销的方式及程序, 且不得对用户查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。在电商法之前, 虽然国家标准GB/T 35273《信息安全技术——个人信息安全规范》对个人信息主体要求网络运营者更正、删除其个人信息的权利进行了非常细致的规定, 但其作为推荐性国家标准, 法律强制执行力不足。电商法对这一权利予以细化, 进一步加强了该权利的可强制执行力。

2) 禁止“大数据杀熟”

“大数据杀熟”是指电子商务经营者利用各种算法计算出用户画像, 并根据用户画像得出的用户特征(消费能力、消费意愿、消费频率等), 针对相同的商品或服务, 为不同用户显示不同价格及其他条款的行为, 本质上为“价格歧视”行为。

网络安全法规定, 网络运营者对个人信息的收集及使用必须符合“合法、正当、必要”的原则。“大数据杀熟”显然违反了个人信息使用的正当性原则。同时, “大数据杀熟”的行为亦侵犯了消费者对产品及服务享有的知情权、自主选择权及公平交易权, 应受法律规制。对此, 电商法规定, 电子商务经营者根据消费者兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的, 应当同时向消费者提供不针对其个人特征的选项, 尊重和平等保护消费者合法权益。

3) 网络安全及网络数据维护

根据网安法, 网络运营者应采取技术措施及其他必要措施, 保障网络安全、稳定运行; 制定并实施网络安全应急预案, 有效应对网络安全事件; 防范网络违法犯罪活动。同时, 网安法规定网络运营者应维护网络数据的完整性、保密性及可用性, 但网安法未就如何进行网络数据的维护做出具体规定。

就电子商务平台经营者的网络安全保障、制定及实施网络安全应急预案义务, 电商法重申了网安法相关规定。针对网络数据的维护义务, 电商法规定, 电子商务平台经营者应记录、保存平台上发布的商品和服务信息及交易信息, 确保信息的完整性、保密性及可用性, 且该等信息的留存时间应不少于自交易完成之日起3年。电商法上述细化规定明确了留存数据的类型及期限, 且对相关数据的留存时间做出了与当前民事诉讼时效相一致的规定, 在确保相关数据完整、可用的同时, 也使得电子商务经营者的网络安全及网络数据维护义务更具可操作性。

4.  与消保法的衔接

《网络交易管理办法》第1条列明, 该办法的目的是“为规范网络商品交易及有关服务, 保护消费者和经营者的合法权益, 促进网络经济持续健康发展。”电商法第1条规定其立法目的是“为了保障电子商务各方主体的合法权益, 规范电子商务行为, 维护市场秩序, 促进电子商务持续健康发展。”比较两者的措辞, 可以理解电商法旨在保障并在综合平衡电子商务各主体利益的前提下规范促进电子商务的发展。尽管如此, 电商法全文中, “消费者”一词一共出现了39次, 可见其对消费者保护的重视。

1) 消费者权益的保护

消保法对消费者的基本权利做出了规定, 包括安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、人格尊严受尊重权及监督权。电子商务领域与消费者关系最为紧密的权利莫过于知情权、自主选择权、公平交易权及求偿权。

电商法对上述权利均做出了明确规定。例如, 第17条对消费者的知情权及选择权做出了规定, 第32条对消费者的公平交易权做出了规定, 而第37、38等条款对消费者的求偿权做出了规定。电商法这些规定与消保法进行了紧密的衔接, 并充分考虑了电子商务的特殊性, 以期实现有效保护电子商务领域内消费者权益的法律功能。

2) 电子商务平台经营者的责任

消保法规定, 网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费和合法权益, 未采取必要措施的, 应与销售者或服务者承担连带责任。如上文之分析, 电商法重申了消保法的这一规定。

与此同时, 电商法新增了电子商务平台经营者未尽资格审查义务或安全保障义务的“相应责任”, 对消保法要求经营者承担安全保障义务的要求进行了细化与补充。

5.  知识产权保护

在电商法之前, 侵权责任法已就网络服务提供者对网络用户利用其网络服务进行的侵权行为应承担的责任做出了规定。根据侵权责任法, 网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的, 对损害的扩大部分与该网络用户对被侵权人承担连带责任。

上述侵权责任法的规定过于简单并缺乏可操作性。例如, 被侵权人在要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽等必要措施时并不需要提供任何被侵权的证据; 侵权责任法也并没有为平台内经营者的抗辩提供任何依据和途径。对于权利人或第三方恶意发送侵权通知而对平台内经营者造成损害赔偿之情形, 侵权责任法亦未做出明确规定。

电商法对侵权责任法的上述规定进行了补充, 使其更具可操作性, 同时也避免了侵权通知的滥用。根据电商法, 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的, 有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施, 且该等通知应包含构成侵权的初步证据。电子平台经营者收到相关通知后, 应当及时采取必要措施, 并将该通知转送平台内经营者。未及时采取必要措施的, 对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。平台内经营者接到转送的通知后, 可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明(包含不侵权的初步证据)。电子商务平台经营者接到声明后, 应该将该声明转送知识产权权利人, 并告知其可向有关部门投诉或向法院起诉, 若知识产权权利人在收到该等转送的声明后15日内未投诉或起诉的, 电子商务平台经营者应及时终止所采取的措施。此外, 对于错误甚至是恶意的侵权通知, 电商法明确规定, 因通知错误造成平台内经营者损害的, 应依法承担民事责任, 而对于恶意发出错误通知, 造成平台内经营者损失的, 应当加倍承担赔偿责任。

6.  反垄断与反不正当竞争

作为产品和服务供方和需方的双边平台, 电子商务平台经营者掌握了供需双方的海量数据。因此, 平台是否产生限制竞争的效果一直是国内外学界争论关注的焦点。有观点认为, 传统市场(线下市场)因为技术壁垒、财务难题等因素导致市场经营者无法对客户实现“完美”价格歧视, 但线上市场的大平台经营者由于掌握客户的大数据, 更易实施价格歧视[2]。因此, 有必要对线上市场价格歧视等反不正当竞争行为采取更强硬的行政管制; 另有观点认为, 大平台掌握数据本身并不构成对市场竞争的威胁。相反, 大平台可以促进数据信息透明化, 有利于电子商务创新。因此, 监管者应扶持大平台而不是对其加以限制[3]。不管理论界如何争论, 占据市场支配地位的电子商务平台涉嫌依靠其掌握的大数据, 利用信息不对称优势, 限制市场竞争的案例已在我国浮现。例如, 前不久有媒体报道称, 链家涉嫌不完整披露其掌握的真实可出租房源数据, 利用其与租客之间的信息不对成优势推高北京房屋租赁市场价格。

针对可能出现的电子商务经营者限制竞争的问题, 电商法从政府部门、行业组织和电子商务经营者三个层面做出规制。首先, 电商法第4条规定, 国家平等对待线上线下商务活动, 促进线上线下融合发展, 各级人民政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施, 不得滥用行政权力排除、限制市场竞争; 其次, 电商法要求电子商务行业组织按照本组织章程开展行业自律, 建立健全行业规范, 推动行业诚信建设, 监督、引导本行业经营者公平参与市场竞争; 最后, 按照电商法, 若电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位, 该等经营者不得滥用市场支配地位, 排除、限制竞争。

电商法的出台无疑对我国电子商务的发展及完善具有里程碑的意义。然而, 由于各方面的原因, 电子商务法难免有需要进一步改善或明确之处。本文试举几例, 以供业内人士进一步思考指正。

1.  适用范围存疑

电商法对其适用的地域范围、特殊领域排除等做出了规定, 但仍有诸多疑问尚待解决。

根据电商法第2条之规定, 其地域适用范围是“中华人民共和国境内的电子商务活动”; 第26条规定, “电子商务经营者从事跨境电子商务, 应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定”。但电商法未明确如何界定“中华人民共和国境内的电子商务活动”。例如, 如果电子商务活动虽然发生在境外, 但其效果产生于境内(例如电子商务平台于境外建立, 但向境内销售商品), 这是否属于电商法规制的电子商务活动？再如, 即使电子商务平台位于境内, 但其面向的消费者完全位于境外, 这是否属于电商法规制的电子商务活动？如是, 对于境外发生的电子商务活动如何适用电商法？

就特殊领域而言, 电商法规定其不适用于“金融类产品和服务, 利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务”。然而, 即使在前述特殊领域, 电商法仍应有其适用的余地。例如, 现有法律对利用互联网进行音频、视频传播行为的规制更多地是侧重于其内容及流通方式, 而极少涉及音视频服务的销售, 或通过音视频进行销售活动等行为。实践中, 通过抖音等视频APP提供娱乐服务甚至商品销售的行为已经成为一种常态, 也完全符合电子商务法界定的电子商务活动的特征。如果仅仅因为其属于利用互联网提供音视频节目, 而绝对排除电商法的适用, 将对该类电子商务活动的规制及对相关消费者的保护产生负面影响。上述特殊领域的法律法规与电商法之间应是一种补充或者优先适用的关系, 而不应排除电商法的适用。

2.  格式条款规定语焉不详

合同法及消保法均有针对格式条款的特别规定, 但电商法除规定“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立; 格式条款等含有该内容的, 其内容无效”外, 对电子商务语境下的格式条款没有其他任何规定。

众所周知, 格式条款或格式合同是电子商务环境下缔约的最主要的方式; 尤其是对于个人消费者而言, 接受电子商务经营者事先制定的格式条款几乎是其与电子商务经营者缔约的唯一方式。例如, 在不接受相关用户协议的情况下, 消费者甚至无法在电子商务平台进行注册, 更遑论购买商品或接受服务。合同法或消保法并未针对电子商务环境下的格式条款对消费者权益的保护做出明确规定。在此情形下, 电商法不仅没有针对电子商务的特点对格式条款做出特殊规定, 甚至没有对合同法及消保法的相关条款进行引用或提示, 令人费解和遗憾。

3.  责任规定不明确

电商法对部分法律责任的规定难言明确, 甚至存在与其他法律的规定相冲突之嫌。

例如, 电商法第20条规定, 电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或服务, 并承担商品运输中的风险和责任。就“承担商品运输中的风险和责任”而言, 第20条并未明确该责任究竟是严格责任, 即无论电子商务经营者是否遵守了与消费者约定的交付商品的方式及时限, 电子商务经营者均应承担商品运输中的风险和责任, 抑或是过错责任, 即只有在电子商务经营者违反了与消费者约定的交付商品的方式及时限, 才承担商品运输中的风险与责任？此外, 根据合同法规定, 出卖人出卖交由承运人运输在途的标的物, 除当事人另有约定的以外, 毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。若电子商务经营者并非相关承运人, 电商法的前述规定与合同法的规定有冲突之嫌。

再如, 电商法第17条规定了电子商务经营者保障消费者知情权及选择权的义务, 但并未规定相应的罚则, 也没有援引消保法等法律的相关规定。如此, 电子商务经营者违反该等义务的, 消费者仍需诉诸消保法等法律, 电商法第17的规定稍显有形无实。

我国已经成为当之无愧的电子商务第一大国, 但目前电子商务领域仍有待实现规范、有序的发展。电商法的出台对保护消费者权益、规范电子商务秩序、促进电子商务发展无疑具有重要意义, 其将成为电子商务经营者必须遵守的新“宪章”。我们期待未来的立法和司法实践能够进一步完善电商法, 特别是对上述“遗憾”进行进一步的澄清或补充, 从而使得电商法能够成为一部自洽且与其他法律有机结合的法律。此外, 电商法绝不是电子商务领域一劳永逸的操作指南, 电子商务发展日新月异, 电子商务立法也应与时俱进。我们期望看到未来更多电商法的配套法律法规以及其他相关法律法规的出台及落实, 能够使电商法这部“宪章”更好地为电子商务的发展保驾护航。

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