展望2019 · 我们都是守夜人

文丨天元律师事务所  陈卓

对诉讼律师而言，2019年将是风口之年，同时也是艰难的一年。我们的工作不是直接促进社会财富的增加，而是为了存量财富按照法律规则合理分配。在经济下行周期和诸多行业领域调整的大背景下，社会财富增加有限就意味着存量财富的分配问题会日益突出，我们可以预见争议解决业务将会面临井喷式爆发，而存量财富分配时将会产生更为激化的矛盾，也将导致案件的重大、疑难、复杂程度将呈几何级提高。机遇不足论，挑战何言轻。在繁荣的日光之下，我们居安思危，但在凛冬将至之时，我们都是守夜人。

    你                                              

诉讼律师应该去尽力解决问题，但没有解决所有问题的能力。我们非常清楚自身能力的有限，也知悉自身难以解决的问题都是什么。在法律规则层面而言，目前争议解决业务的主要问题在于滞后的成文法制定进程无法跟上新型案件纠纷的法律适用需要。例如《合同法》分则部分中专门规定的各种合同类型过于传统而难以适用于金融资管等领域，《物权法》和《担保法》也不能使非法定担保方式产生优先的效力，《公司法》对于股东会及董事会议事和表决规则的粗略规定也并不足以解决层出不穷的公司控制权争议。凡此种种，不一而足。尽管各级司法机关一直在致力于通过总结裁判规则、制订各种司法解释和确定指导案例来解决上述问题，但远不能满足司法实践所需。各种新型法律关系和交易模式刚出现的时候，一定是作为当事人各取所需的盈利工具，争议解决规则空白的领域和问题会被盈利掩盖，但当这些新型法律关系和交易模式不再盈利时，规则的真空将使得争议解决无所适从，甚至会成为违背诚信原则的机会。

在实务操作层面而言，目前争议解决业务的突出问题在于诉讼律师单纯的法律手段有时会发生失灵，难以实现全面维护当事人合法权益的目的。具体表现包括：灰犀牛和黑天鹅所带来的系统性风险，使得当事人在大量的索赔与被索赔之间左支右绌，获得胜诉的裁判也难以获得实际利益或者获得利益却难以保住；与公共关系危机相伴而生的争议纠纷则面临司法和舆论的双重裁判，而舆论的裁判不仅会给司法裁判带来巨大压力，同时也会限制和冲击法律手段的正当实施；经济纠纷案件频繁出现刑民交叉的情形，因先刑后民的处理模式而导致民事程序无法有效推进；政策层面的变动引发司法裁判倾向的转变，致使既往有效的在先判例和诉讼经验的作用全面归零；司法系统改革措施尚未全面完善的情况下，新旧制度过渡期间所带来的司法体制及程序问题，例如财产保全审执分离所带来的低效问题等，导致律师基于法律程序规定而拟定的法律手段因法院内部体制问题而难以得到及时、有效的开展。 

你                      好

尽管以上问题的解决非诉讼律师一己之力可以完成，但我们相信，天下之事，为之则难者亦易矣，不为则易者亦难矣。我们作为当事人利益和商业法律规则的守夜人，应当在需要我们履行职责的时候敢于作为，并善于作为。在经济下行周期，面对工作难度日益加大，工作量日益增多，工作要求日益提高的争议解决业务，我们既要秉承和发扬保守并有韧性的工作作风，也要根据形势所需改进工作方式和思路。

我们会保守地对待每一个争议解决案件。在经济下行周期的大背景下，由于客观因素的影响以及主观对抗性的加剧，案件结果能否实现存在更大的不确定性。有鉴于此，我们不会给予当事人过于乐观的期望，那是不负责任的虚假宣传。我们首先要做的就是充分揭示风险，打破当事人不切实际的幻想，然后立足于最坏的打算提前准备多个层面的预案，再以哀兵之姿去争取最好的结果。我们的保守还会体现在法律规则真空的新类型纠纷案件中，我们不会去标新立异地主观创造自以为是的规则，我们要做的是善于运用经典的法律理论、原理和现有的、最基础的法律规定，并使用类比参照的方法援引相似规定或者案例的逻辑，去对新类型案件中的法律关系进行阐释，让案件呈现出“日光之下，并无新事”的面貌，从而争取减少司法裁判的迟疑。

你                                                 

我们会对争议解决案件的推进保持耐性，不能想当然地低估实务操作的困难，也不能高估自己诉讼策略的完善。多年以来，我们已经习惯于争议解决案件处理过程中的漫长和反复，坚持自己基于专业知识和职业判断所提出的主张，并时刻准备倾尽全力去处理案件中的每一个小问题，力争积小胜为大胜。念念不忘，必有回响，有充分事实和法律依据的主张，哪怕一时未被理解，只要坚持得当，大多数最终都会得到司法公允的支持。即使案件客观上缺乏胜诉条件，我们坚持逆流而上的勇气，才有机会遇到漏船载酒的运气，经济领域所有的行业都有周期性，行业形势不好时难以解决的案子，坚持到行业形势转好也经常会有转机。

我们会进一步探索诉讼案件非诉化处理的工作方式。对于重大、疑难、复杂的争议解决案件，传统的诉讼律师类似于单兵作战的工作方式越来越不能满足业务需求，具有总体战思维的团队作业才是做好案件诸项工作的有力保障。诉讼律师应当向非诉律师学习项目团队管理的工作方法，争取实现案件合伙人和主办律师居中调度，并与其他律师及助理形成集思广益、分工协作、发挥专长、有效衔接的高效工作体制，从而使处理案件的整个律师团队得以精密运转，保障随时响应案件工作的需要，减少工作中出现纰漏的可能。除此以外，重大、疑难、复杂案件的证据准备及法律研究工作量是非常庞大的，我们也可以借鉴非诉律师尽职调查的工作方法，从而确保证据准备及法律研究工作的全面性和系统性。当然，我们还要了解非诉律师设计交易模式和进行商业谈判的思维方法，由此不仅有利于诉讼律师更好地穿透交易结构的形式去发现法律关系的本质，而且有利于诉讼律师更为有效地促成案件以调解或和解方式圆满解决。

    你                        好

我们会尝试跳出争议解决案件本身的法律视角局限，去寻求更全面的争议解决方案。我们的目的是解决客户的问题，而法律和司法程序只是解决客户问题的手段之一。特别是在争议解决业务存在法律手段失灵的情况之下，诉讼律师的思维不能局限在如何让法律手段再次有效的范围内，还应当基于当事人的商业背景、社会形势等因素思考盘活全局的问题解决方案。胜诉的裁判结果未必都具有解决实际问题的意义，避免通过繁琐而又高成本的司法程序解决争议才是诉讼律师更应追求的目标。正如《孙子兵法》所云：“百战百胜，非善之善者也；不战而屈人之兵，善之善者也。”

你                              

不要温柔地走入那个良夜。在新的一年里，争议解决业务会有哪些新的问题，诉讼律师用何种方式去做，能够发挥多大的作用，可以做到怎样的结果，一切尚未可知。路漫漫而修远，对于未知的前途，我们只能摸着石头过河，我们唯一可以把握的，就是坚持诉讼律师的职业本分，维护当事人合法权益，维护诚实信用的商业法律规则。我们，天元律师事务所争议解决部，作为当事人利益和商业法律规则的守夜人，在新的一年里，已经整装待发。