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芜湖谢留卿案｜汪启文：本案存在严重程序错误，检方指控诈骗罪不能成立

汪启文 刑辩社 2022-12-23
收录于合集 #谢留卿案 9个

案情简介：

芜湖案是安徽省繁昌县法院正在审理的谢留卿等63人涉嫌诈骗罪案的简称。因其开庭审理地点在芜湖市中级法院，又因芜湖市公安局参与了该案的大抓捕、芜湖市检察院的检察长早已将此案作为其政绩在人民代表大会上宣讲过，已波及整个收藏品行业，乃至艺术界、文化界和经济领域。在高层保护民营企业的政策频发之际，知名法学教授何兵、徐昕领衔的辩护团队倾力加入。该案获得社会各界高度关注，被称为芜湖案。

审判长、审判员：
 
山东海扬律师事务所依法接受本案被告人张某辉的委托，指派我担任其辩护人。经过阅卷和参加法庭调查，我非常确定地告诉法庭，本案二审存在严重的程序违法问题，原审判决认定的诈骗罪是错误的，张某辉无罪。
 
一、安徽省检察院调用检察员办理芜湖市检察院正在办理的案件，对芜湖市中级法院形成“降维打击”

2021年2月3日，本案一审宣判。七天后，即2021年2月10日（除夕的前一天），一审公诉机关作出抗诉书。同日，安徽省检察院从全省范围内调用了五名检察员参与本案的二审。2021年6月25日，在安徽省检察院调用检察员四个半月之后，出现了支持抗诉意见书。
 
被安徽省检察院调用的这五名检察员，分别是：
1.合肥市瑶海区检察院的刘雯；
2.合肥市高新技术产业开发区检察院的林森；
3.合肥市庐阳区检察院的蒋巍巍；
4.铜陵市检察院的张佩如；
5.安庆市检察院的赵扬帆。
 
网络公开资料显示，这五名检察员声名显赫，有全国优秀公诉人、安徽省优秀公诉人、安徽省检察业务专家、安徽省十大法治人物、全国演讲大赛金奖等头衔。
 
本辩护人认为该现象的关键不是“异地用检”的问题，而是“降级用检”的问题。本案二审的实质，是安徽省检察院在指派检察员担任检察员，本案二审中的检察机关已经不是芜湖市检察院，而是安徽省检察院。其违法之处表现在：
 
（一）上级检察院指派检察员办理下级检察院正在办理的案件，于法无据
 
上级检察院只能将下级检察官“调上来”自己使用，而不得将“调上来”的检察官再“调下去”使用。《检察院组织法》第二十四条第一款第四项及《检察院刑事诉讼规则》第九条第二款中都规定了“上级检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件”。这里的“调用”，是上级检察院给予被调用的检察员一项其本身并不具有的身份或职权。这里的“调用”，只能理解为上级检察院将下级检察员“调上去用”，而不能是将上级检察员“调下去用”，其背后的潜在逻辑很简单：作出调用决定的检察院只有在其本身享有相应职权的情况下，才存在赋予被调用检察官某一职责的可能性。如果作出调用决定的检察院本身不是办案机关，它就无权赋予被调用者相应职权。
 
本案中，如果安徽省高级法院是二审法院，安徽省检察院是二审的检察机关，那么安徽省检察院从安徽省辖区内调用检察员办理本案，根据检察院组织法的上述规定，是可以的。问题是，本案的二审法院是芜湖市中级法院，本案二审的检察机关是芜湖市检察院，此时，作为芜湖市中级法院的上一级检察机关的安徽省检察院，就无权在安徽省辖区内调用检察员办理本案的二审了。
 
芜湖市检察院至今没有向法庭提交指派这五位检察员的指派函或者派员出席法庭函。检察员当庭说过，他们是代表芜湖市检察院出席本次庭审的，问题是，你凭什么代表芜湖市检察院？《刑事诉讼法》第二百三十五条规定，“检察院提出抗诉的案件或者第二审法院开庭审理的公诉案件，同级检察院都应当派员出席法庭。”然而，时至今日，芜湖市检察院就没有指派刘雯、张佩如、赵扬帆、林森、蒋巍巍出席本法庭。芜湖市检察院向芜湖市中级法院提交的，是调用告知函，而不是指派函或者派员出庭函，这就意味着芜湖市检察院的检察长自己认为没有权力指派着五名检察官。
 
还要注意到，安徽省检察院的调用决定书在先，芜湖市检察院的调用告知函在后，因为芜湖市检察院无论如何不可能私自去调用合肥市、铜陵市、安庆市的检察官来办理本案。安徽省检察院作出调用决定以后，在目前我国的传统文化背景、政治体制现状、司法运行机制下，不管是谁做芜湖市检察院的检察长，都会执行安徽省检察院的这个调用决定，哪怕安徽省检察院的这个决定是违法的。这里的调用决定书和调用告知函之间的关系是：调用告知函只是表象，调用决定书才是实质；调用决定书是根本原因，调用告知函是必然结果。
 
综上，安徽省检察院无权将自己调用上来的检察官再调用下去，芜湖市检察院没有指派刘雯、张佩如等人出席本法庭。安徽省检察院直接指派检察官到芜湖市中级法院以出庭检察员的身份参与本案二审，这种行为是违法的。
 
（二）上级检察院指派检察员办理下级法院正在办理的案件，没有法理基础
 
被告人可以在全国范围内选择辩护人，理由是，对被告人来讲，辩护权是私权，对私权利而言，法无禁止即可为。但是，对公权力而言，法无授权即禁止。检察机关不能因为被告人们委托了全国各地的辩护律师，就可以随意地指派检察官。这是一个常识，也应该是我们这个法庭内所有人应当达成的共识。我国刑事诉讼法只有检察院向同级法院派员出庭的规定，没有上级检察院向下级法院派员出庭的规定。
 
所谓的“检察一体化原则”原则不是检方实施违法行为的挡箭牌。关于该原则，我国刑事诉讼法教科书中没有相关概念，我国现有法律中也没有具体的制度，更没有实施细则。正因为如此，近几年司法实践中出现了个别检察员组团异地支持公诉的现象后，在称谓上就呈现出众说纷纭的态势，有称之为“异地用检”者，有称之为“外援检察官”者，还有“十八罗汉”、“空降检察官”、“外地检察官”等等。这种称谓上的混乱，即是对“检察一体化原则”的直接诠释。
 
（三）上级检察院向下级法院直接指派检察官的现象，侵害了下级检察院的主体独立性
 
我国《刑事诉讼法》第五条规定，“法院依照法律规定独立行使审判权，检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这是强调检察院的主体独立性。即便是检察院上下级之间是领导与被领导的关系，也不能否认每一个检察院的独立性。上级检察机关不得直接干预下级检察机关正在办理的案件，不得影响下级检察官正常的工作内容。

本案中，安徽省检察院直接派来五名检察官与芜湖市检察院的检察官并肩作战，就存在一个“谁主导，谁辅助”的问题。并且，一般情况下，芜湖市的检察官不敢在省检察院派来的“钦差”面前坚持自己的观点，那么本案二审检察员在法庭上发表的观点，就直接属于安徽省检察院的意志了。
 
（四）上级检察院指派检察官办理下级法院正在办理的案件，没有程序规则、事实基础
 
这里要讲究公权力的运行规则问题。即便是上级检察机关具有调用辖区内检察官的职权，该职权的运行也应当具有相应的程序规则和事实根据，即调用检察官的法定条件或者法定情形、调用程序的负责部门或者承办人员、调用程序的启动程序和审批流程，等等，都应当具体、细化和明确。我们不能让不明不白的人、在不清不楚的事务（案件）上、随随便便地作出一个调用决定书来，给滥用职权、徇私枉法者留下巨大的权力空间。权力缺少程序的监督，必然产生腐败。
 
具体到本案，安徽省检察院在全省范围内调用检察官办理本案时，是哪一个部门、哪位负责人作出的调用决定，作出调用决定的事实和理由是什么，调用决定书的作出经历了哪些具体的程序，等等，我们在座的所有人都是茫然不知的。类似于“刑不可知，则威不可测”，这也导致了本案被告人对这五名“钦差检察官”产生恐惧，他们感觉到有人盗用了安徽省检察院的权力，借安徽全省之力打弱小被告人，芜湖中院依法断案的压力骤增。
 
（五）我们应该维护法庭安全，遏制安徽省检察院对芜湖市中级法院法庭秩序的非法冲击
 
如前所述，本案中，安徽省检察院对芜湖市中级法院形成“降维打击”“以大欺小”的态势，直接导致了刑事申诉监督制度的消失。芜湖市中级法院不敢不支持安徽省检察院的抗诉意见，否则，安徽省检察院会操纵对二审裁判进行抗诉。被告人在本案二审结束之后，向芜湖市中级法院申诉就没有任何意义了，因为芜湖市中级法院不敢去对抗安徽省高级检察院；向芜湖市检察院申诉也没有任何意义了，因为安徽省检察院已经形成了明确的意见；向安徽省检察院申诉更没有任何意义了，因为安徽省检察院的意见，已经在这个法庭上呈现了。
 
如何遏制安徽省检察院的这种严重违法行为对本案二审的侵害？应当从维护法庭安全、保护法庭秩序角度出发，其性质就是在危害法庭安全或者扰乱法庭秩序。对此，根据《刑事诉讼法解释》第三百零七条和第三百零九条之规定，审判长应当对这五名非法冲击本法庭、扰乱本法庭秩序的五名检察官予以警告、制止、训诫、责令退出法庭、指令法警强行带出法庭、报经院长批准后对行为人处一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留……
 
二、起诉书指控不明确，抗诉书及支持抗诉意见书超出了起诉书指控范围
 
（一）起诉书指控数额不明确
张某辉是北京办事处的负责人，按照起诉书的指控逻辑，张某辉的涉案数额应该是北京配送点其他配送员涉案数额的总和。但是，其他配送员配送十二件藏品的涉案数额总和是八十四万九千三百元，起诉书指控的张某辉的涉案数额是九十二万两千六百八十元，比配送员配送藏品的数额总和多出了七万三千三百八十元，这七万三千三百八十元是什么钱，控方一直没有做出解答，也没有像对待其他被告人一样，对他的涉案数额进行更改。由此也能看出，控方对于张某辉构成犯罪，并没有把握。指控事实不说清，指控数额也不说明，控方对张某辉不构成犯罪，很有把握。
 
（二）抗诉书和支持抗诉意见书超出了起诉书的指控范围
 
同意杜华程律师辩论意见中对该问题的意见。繁昌县检察院作出的起诉书中，对张某辉的犯罪事实指控的是三个行为，即负责接单、派单、伪造产品证书等。但在一审结束后，检察院的抗诉书却抗诉了七个行为，分别是伪造证书、向厂家调换瑕疵“藏品”、配送“藏品”、收取货款、向客户推销“藏品”、使用打码机给“藏品”证书打编码、将字画类“藏品”拍照发给中金公司，供公司将“藏品”和大师照片进行合成，冒充大师作品。抗诉的范围超出了起诉的范围，就不是在抗诉，而是在改变指控、变更起诉了。
 
支持抗诉意见书中，没有对张某辉的个人行为发表独立意见，仅对市场部的行为发表了意见，称“市场部配合客服完成藏品配送，收回虚假证书，使用话术直接销售”。这也超出了起诉书的指控范围。如此抗诉，侵犯了被上诉人的审级利益，剥夺了张某辉等市场员工在一审中就上述内容进行辩护的机会，违反了二审终审的原则，二审法院不应予以采纳。
 
三、中金公司的仓配一体化与京东公司并无二致，都是合法运营

在中金公司的部门分工中，市场部为终端配送部，主要负责接收上游厂家的藏品后，再将藏品送到客户手上，市场部既是仓库，也负责配送。
 
这种配送服务模式有一个专用称呼，叫做仓配一体化，即商家通过自建物流体系，在全国不同的几大城市建立区域仓库运营，当用户下单之后，货品直接由区域仓库送到消费者家里，实现点对点配送。这种商家自建物流的仓配一体化，能够提高物流效率，降低仓库的经营成本。
 
仓配一体化、自营物流的模式，很多公司都不敢尝试，风险太大。但还是有人迈出了这一步，比如京东、亚马逊和京东。
这张图来自京东物流官网，图中的工厂，就相当于华信、嘉思图、汉文轩等上游厂家，到仓服务中的仓就是中金公司市场部分布在北京、上海、重庆、广东广州、陕西西安、山东济南、湖南长沙、河南郑州、辽宁沈阳的九个办事处。从工厂到仓，就是从上游厂家将藏品拉到市场部九个办事处的过程，从仓到消费者，就是从市场部九个办事处配送到客户的过程。这是一个正常的、合法的运营过程。
 
因为中金公司规模较小，没有专门的部门开发算法进行接单派单，所以就有了张某辉这样的办事处负责人，对核单部审核过的订单进行接单、派单。但就是这样一个本应由算法来完成的接单、派单行为，却成了起诉书中对张某辉的重点指控内容。
 
因为销售产品的单一性，均为艺术品，中金公司还多了一项服务，即仓库验收。根据《中金购物各办事处仓库管理》的规定，藏品从上游厂家到北京办事处后，张某辉会负责安排将所有货物开箱验货，针对产品包装、产品实物、产品证书等情况进行仔细验收。如果出现产品不完整，不配套，证书少或者有任何出错情况，公司要求他及时与发货方或与公司总部的会计部联系，进行返厂，而不是让这样的问题藏品流入到客户手中。
 
但就是这样对客户负责的行为，却被出庭检察员理解为中金销售的藏品多有瑕疵。辩护人不认可这样的逻辑。如果想要说中金销售的藏品有瑕疵，应该以中金销售出去的藏品为依据，而不是中金返厂的藏品为依据。
 
四、藏品、上游厂家提供的材料和展会，足以让张某辉等办事处员工认为藏品真实
 
举证环节已经证明，中金公司销售的藏品，没有一件是虚假的。起诉书指控配送部明知藏品虚假，仍配送了十二件藏品，对这十二件藏品，辩护人不再一一分析他们为真迹，在此仅以起诉书指控的张善成的瑞雪兆丰年作品为例进行分析。中金公司销售的张善成作品均为张善成亲手绘制，作品、配套证书及宣传资料均来自上游厂家嘉思图，这些在之前的举证环节已经进行了详尽的证明，不再重复。画作配有相应的创作证书、作者亲笔签名、作者与作品的合影照，仅凭这些，足以让张某辉等办事处员工认为画作为真。
 
更何况，我的当事人张某辉还曾以安保人员的身份，参加过上游厂家在北京钓鱼台国宾馆的展会，参加过上游厂家举办的米振雄、王希伟等人的展会，在展会上，他亲耳听到这些人说藏品是他们做的，请藏家放心收藏。这些大师自己都说藏品真实了，藏家和参加展会的小职工，当然会相信藏品的真实性。且不是什么艺术品创作者都能在钓鱼台国宾馆、人民大会堂举办展会、出售作品、侃侃而谈，能办展会，也能够证明他们的作品具有一定的稀缺性，真像大路货一样的商品，放在商场里、马路边卖就是了，何至于办展。
 
如果按照检察员所说的，涉案藏品是虚假藏品，不具有稀缺性和流通性，那么，涉案的63位被告人和中金公司，都是被害人，被大师的表演、和上游厂家提供的宣传材料、豪华的展会欺骗的被害人。

对于检察员当庭所说的画作有没有挂到人民大会堂这个问题，专门发表辩护意见。

检察员称，张善成的作品没有挂到人民大会堂，中金公司在宣传虚假。但是，张善成无私画作被悬挂在人民大会堂的宣传，不是中金公司提出的，是上游厂家嘉思图提出的，中金公司没有义务和能力去核实上游厂家提供的宣传资料中每一页内容的真实性。
 
检察员又称，张介宇的胡杨礼赞是在人民大会堂金色大厅了，但不代表张介宇的其他作品就同样具有收藏价值，这个逻辑辩护人不认可。金色大厅的胡杨礼赞，是布置在人民大会堂的胡杨礼赞。人民大会堂，是全国人民代表大会开会的地点，是全国人民代表大会常务委员会的办公场所，是党、国家和各人民团体举行政治活动的重要场所，也是党和国家领导人、人民群众举行政治、外交、文化活动的场所。普通人怎么可能去收藏正悬挂在金色大厅的胡杨礼赞，对于像本案所谓的被害人来说，金色大厅正在悬挂着的胡杨礼赞，根本就没有收藏可能性，不可能被收藏，又谈何收藏价值？而张介宇的其他能够在市场上交易的胡杨礼赞，对于人民群众来讲，才是有收藏价值的。
 
五、送货上门主观上是为了促成交易，但不是非法占有目的
 
检察员称，中金配送员不仅仅是快递小哥的形象。辩护人不知道检察员口中的快递小哥，是什么样的快递小哥。在辩护人看来，北京办事处的配送服务，跟京东物流的京尊达服务最为接近。
 
根据京东官网的介绍，京尊达服务，是指末端配送环节由专人正装配送的高端物流服务。只要在京东网站提交订单时选择“京尊达”服务，着正装、戴白手套的尊享使者将驾驶新能源车到达指定地点，手捧精美礼盒，传达亲切、暖心服务，创造极具仪式感的交付场景，让收货人感受到尊贵般礼遇。
 
无独有偶，中金公司的配送类似于“京尊达”。但中金公司的配送，不会再额外收取配送费。
 
中金公司的《配送人员日常行为规范》、《配送人员业务流程及注意事项》中规定，配送员着装应整洁、大方、得体，必须讲普通话，礼貌用语。当顾客打开房门后，不要急着进门，首先双手将自己工作证按顾客观看方向递出，并确认客户能够看清楚。“您好，我是中金购物工作人员，来给你送您订购的产品，请检查我们的工作证，稍后请对我们的工作给予评价，谢谢！”这样的规定，和京尊达一样，也是为了让收货人感受到尊贵般礼遇，让客户有良好的购买体验。这明显不是在实施诈骗行为。
 
“小罐茶，大师作”，是前几年非常流行的一句广告语。曾经有网友算了笔账，如果按广告宣传的销售额破20亿来算，小罐茶8位大师平均一年需要炒出8万斤茶叶。对此，小罐茶广告中制茶大师邹炳良的女儿回应称，小罐茶是他们的合作项目，大师“作”，不是大师亲自“做”。小罐茶公司也回应称，“大师作”指的是代表大师技艺的作品，并非大师手工去炒茶。人民日报对此评论，小罐茶是否涉嫌虚假宣传，难有定论，不妨交给监管部门。
 
然而，在经过2019年315晚会的披露后，小罐茶的销售并没有受到影响，在2021年还受邀参加“315国际消费者权益日”座谈会，直到现在还在京东等平台上进行正常的销售。可见，对于“大师作”这样的宣传，完全不构成刑事犯罪。
 
因此，即便京东的配送员认为小罐茶的价格超出了他们的认知，但如果有人愿意为小罐茶买单，有人愿意下单，他们作为配送员，送货上门去促成这笔交易，再正常不过。没有人会因为他们配送了小罐茶，就认为他们对小罐茶的买家有非法占有目的。
 
如果按照繁昌县检察院、芜湖市检察院的逻辑，亚马逊、京东等网购平台配送过自己认为价格超出自己认知产品的配送员，都该被判诈骗罪，这显然打破了刑法的谦抑性，扰乱了我们正常的网购秩序。同样，中金公司的配送员将价值不菲的藏品送货上门，目的也只是为了促成交易，而不是非法占有。
 
六、张某辉及北京办事处的其他员工客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为
 
检察员当庭发表的辩护意见中，对张某辉等人的涉案行为再次进行了补充，这也明显超出了起诉书的指控，但这些补充，也不能证明办事处员工实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。
 
（一）配送人员在配送过程中没有虚假宣传藏品价值、夸大产品升值空间
 
检察员当庭发表的辩护意见中，对张某辉等人的涉案行为再次进行了补充，称电子数据和被害人霍某某、陈某某等人的笔录能够相互印证，证明配送员在配送过程中有根据虚假话术向客户宣传藏品的行为，这明显也超出了起诉书的指控。但这些补充，也不能证明办事处员工实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。
 
首先，秦某某说，送货员说我买的藏品好，收藏价值高，还夸我眼光好；霍某某说，配送员给我送货时说了收藏品非常珍贵，买了肯定赚钱；陈某某说，送货员夸我的眼光好，中金是大公司，卖的都是好东西。
 
配送员拍的这些马屁，不是藏品的宣传资料内容，更不是检察员所说的虚假话术。如果这就是虚假话术，那有些人每天所说的客套、吹捧，都是虚假话术，每个人都是潜在的诈骗犯。
 
其次，辩护人看电子数据时，发现张某辉曾经在群聊里发过藏品的宣传资料，当时的辩护人以为，这应该是为了让配送员熟悉藏品，在送货的时候，再给客户介绍介绍吧。没想到，到了所谓的被害人霍某某、陈某某面前，这些配送员就只是在拍马屁，没有一个客户说配送员用宣传资料的内容去跟他们介绍。可见，辩护人的猜想是错误的。
 
第三，在案41名所谓的被害人中，只有秦某某和霍某某在一审笔录中，称配送员在送货时会称他们买的好；二审证据中，也只有陈某某、魏某某称配送员会赞美他们买的都是好东西，也只有这两个人在笔录中称配送员会向他们推荐藏品。其余像出席庭审的吴某某、以及黄某某、马某某、李某某等所谓的被害人，都没有说配送员有向他们介绍藏品。介绍和推荐，显然不是配送员的主要工作。
 
最后，根据霍某某、秦某某的笔录，他们都认不出来是谁给自己送的货，也就是说，即便前面所说的客套的吹捧行为不当，也没有证据证明是在案的哪一名配送人员进行了这些行为。存疑有利于被告人，检察员不能将不知道是哪个配送人员的行为，推定是在案的这几名配送人员的行为。
 
（二）反馈问题客户信息与认为藏品无法实现流通变形之间没有必然联系
 
检察员将配送人员反馈的问题客户定义为有出手意向的客户，反馈这样的客户信息，就说明配送人员对于产品无法实现流通变现存在主观认知，这样的解读，显然有断章取义之嫌。在北京办事处2017年4月22日的钉钉聊天记录中，提到的反馈信息是：“2.如果在送货过程中发现客户经济条件差收藏藏品只是为了升值赚钱的一定要及时反馈给公司3.送货过程中若发现客户有出手意向或者客户反馈客服承诺客户后期回收、帮助客户拍卖的情况及时反馈给公司。”
 
购买是为了升值、客服承诺客户后期回收、帮助客户拍卖的情况，这些内容都是公司五不准规定的内容。我们完全可以推定，公司要求市场部反馈问题客户信息，是为了发现有哪些客服在违反公司规定、违反五不准的规定。
 
早在2013年6月，中金公司发布的通知中就明确说，公司质检部、核单部如果遇到有承诺回购、虚构拍卖的行为，订单一律不核准，终端部遇到，请示运营总监后可以拒绝送货。
 
2015年的通知中，再次强调不允许承诺回购、不允许向客户承诺组织拍卖收藏品或者变相向客户许诺有组织拍卖等行为，如有发现，核单部不予审核，终端部不予配送。
 
因此，反馈客户信息是公司实施的一种各部门相互制约制度，与认为藏品无法实现流通变现之间没有联系。
 
将证书打码讲成伪造证书，以及办事处工作地点问题，在之前的发问和质证环节中已经进行过多次回应，在此不再重复。
 
七、中金公司不是犯罪集团，一审法院判决张某辉等四十二名被告人无罪没有错误，二审法院应判决全案无罪
 
本案中，无论是起诉书、抗诉书、支持抗诉意见书，还是检察员当庭发表的辩护意见，都没有对各被告人之间共同犯罪的意思联络，即每一名被告人为什么属于“不仅认识到自己在故意地实施犯罪，而且还认识到有其他犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪”进行说明，也没有说明每一名被告人是“明知共同犯罪行为会造成危害社会的结果，仍然希望结果的发生”，还是“明知共同犯罪行为会造成危害社会的结果，仍然放任结果的发生”。
 
其次，控方应该去解读每一名被告人，而不是用客服部、策划部、市场部的总称去代替具体的被告人；检察员更不应该用一些“心照不宣、心知肚明、心领神会”等词汇，去蛮横地认定共同犯罪故意中的认识因素和意志因素。没有共同犯罪故意支配的行为，就不是共同犯罪的行为。先有共同犯罪，才有犯罪集团。犯罪集团是共同犯罪的表现形式，和一般临时性、偶然性的共同犯罪相比较，犯罪集团的成员之间的联系程度更紧密一些。要成立犯罪集团，必须要具备共同犯罪的基本要件。
 
本来就没有什么以谢留卿为首要分子的犯罪集团，只有正常运营的中金收藏公司。一审判决中“根据现有证据不能认定谢留卿等人系为共同实施诈骗而组成较为固定的犯罪组织”，无异是非常正确的。
 
退一万步讲，即便是中金公司的涉案行为构成犯罪，也是单位行为，但是，刑法第二百六十六条没有规定，单位可以是诈骗罪的行为主体，公司并不是诈骗罪的构成要件要素。根据2014年《关于<刑法>第三十条的解释》，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施《刑法》规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
 
所以，本案中，中金公司即便是涉嫌诈骗罪，也应追究具体组织者、策划者、实施者，而不是去捏造一个犯罪集团出来。这才是正确地理解法律、适用法律。
控方将单位犯罪的概念和犯罪集团的概念混为一谈，其错误的根源在于，办案过程中根本就没有考虑单位犯罪，毫不顾及中金公司独立的法律主体资格。
 
八、在案藏品或下落不明，或来源不清，检察员应履行法律监督职责
 
（一）在办事处扣押的670余万元藏品下落不明，检察员应履行法律监督职责
 
物证查看时，合议庭、被告人、辩护人和检察员只看到了从所谓的被害人处扣押的藏品。当时，辩护人要求查看在北京办事处扣押的、记录在张某辉扣押物品、文件清单上的价值670余万元的收藏品，合议庭却不允许。从所谓被害人处扣押的藏品集中放在了繁昌区公安局交通管理大队的会议室，
 
从北京办事处扣押的几百件藏品却不让被告人和辩护人查看，我们甚至不知道这670万的藏品，现在还有没有、在哪里。扣押物品如果被侦查人员盗窃了，检察员就应当立刻对侦查机关的相关负责人进行立案，履行法律监督职责。
 
（二）从所谓的被害人处扣押的藏品可能来自北京办事处扣押的藏品，也有可能来自其他购买渠道
 
从所谓被害人处扣押的藏品跟北京办事处的藏品有重合之处，比如江山多娇书画大长卷，在北京办事处扣押了13套；紫归牡怀图瓷瓶，在北京办事处扣押了2只，还有其他藏品，不再一一细数。
 
在法院组织的查看藏品过程中，从霍某某处扣押的江山多娇大长卷、紫归牡怀图，都没有中金公司的收藏票。检察员称，虽然查看物品时没有相应的收藏票，但在案证据中的收藏票足以证明受害人购买的藏品来自中金公司。但是在案卷中并没有霍某某购买藏品的收藏票本身，只有霍某某提供的收藏票复印件。在案的物品证书照片中，我们也没有看到有中金公司的收藏票。
 
没有中金收藏票原件，就不能保证物证的同一性。就不能排除办案人员将北京办事处扣押的藏品当作从被害人处扣押的藏品，这样的合理怀疑，也不能排除这些所谓的从被害人处扣押的藏品来自其他购买渠道，这样的合理怀疑。不能排除合理怀疑，涉案事实就达不到证据确实充分的证明标准，就无法认定这些藏品是中金公司出售的藏品。
 
综上，一审繁昌县法院判决张某辉等四十二人无罪，显然是正确的。张某辉等市场部的员工，主观上没有非法占有目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，完全不构成诈骗罪。张某辉等市场部的员工一直坚信自己无罪。有些员工在一审被无罪释放后，回归社会时还是会选择配送行业，去做快递员、外卖小哥。因为他们相信，自己之前的行为不构成犯罪，现在继续配送，也不会构成犯罪。他们相信，司法的公平与正义会给予他们属于他们的公平与正义。
 
二审芜湖中院，应坚持一审法院的正确判决，判决犯罪集团不成立，判决这四十二人无罪。辩护人更希望，芜湖中院能够纠正一审法院的错误，推翻芜湖市检察院的支持抗诉逻辑，抵挡住安徽省检察院的降维打击，无惧安徽省检察院的以大欺小，坚决维护法院独立的审判职能，独立地、公正地、勇敢地判决全案无罪！


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