【完结】华庆：中华法系的新陈代谢（六）

内容提要

新陈代谢是指生命体与环境交换物质、能量和信息，自我修复以保持与环境的适应，自我革命以推动生命运动；在这一过程中，有的死亡，有的新生。中华文明从未中断，中华法系也从未解体，中华古文明通过新陈代谢成为中华现代社会主义新文明，中华旧法系通过新陈代谢新生为中华新法系。

法律制度以政治制度为基石。中华政治文明在五帝时期是原始社会，在夏商周时期偏贵族政治，秦帝国时是君主专制，自西汉到清朝是贵族君主制（儒家贵族协助皇帝），辛亥革命之后民主政治是主流，经过了旧民主主义到新民主主义，新中国主要是社会主义民主政治，最终目标是共产主义社会。不同政治下相应的治理模式分别是：五帝时期是德治，夏商周时期是礼治，秦帝国时期是法治（严刑峻法），自西汉至清朝是礼法并重，民国时期主要是党治，新中国成立之后一段时期是法律虚无主义，改革开放至十八大前主要引进和消化西式资本主义法治，十八大之后逐渐形成了党规国法一体化的社会主义法治。我们通常将自西汉至清朝之间的治理模式称为中华旧法系，中华旧法系的形成经过了漫长的儒家与法家冲突与融合，最终在汉武帝时期开始定型，形成了由儒家思想指导和礼法并重的二元法治结构。我们将自1902年之后的法系称为中华新法系，中华新法系的形成同样经过了漫长的探索，主要是西方资本主义法治与中华旧法系的冲突与融合和马克思主义与中国革命实践、中华优秀传统文化相结合与融合的过程，最终在新中国新时代开始定型，形成了由中华马克思主义指导和党规国法一体化的二元法治结构。

中华法系的基因——道德至上和二元法治——是中华民族强大内聚力的源泉，中华旧法系经过一百多年的新陈代谢新生为中华新法系，习近平法治思想的提出标志着中华新法系的诞生。中华旧法系具有六大特征：1.农本主义；2.家族本位；3.天道观念；4.义务本位；5.礼法并重；6.儒家思想指导。其中儒家的道德至上与西汉奠定的礼法并重的二元法治结构是中华法系的独特基因，中华旧法系的道德是大同道德和小康道德。中华旧法系建立在王霸大一统政治基础上，近代以来，中华王霸大一统政治在西方资本主义文明冲击下新生为人民共和大一统政治，人民共和是人民民主和协商民主相结合的政治体制。建立在人民共和大一统政治基础上的中华新法系继承了中华法系的基因，经过漫长探索逐渐形成了中华马克思主义指导的道德至上和党规国法一体化的二元法治结构。中华新法系是适合于信息文明时代的社会主义法治新范式，吸收并超越了建立在工商文明基础上的西方资本主义法治旧范式。中华新法系的道德是共产主义道德和社会主义道德，中华新法系的二元结构是党内法规、党导法规和国家法律三位一体，党导法规体现和保障人民共和大一统的民主性，党导法规是正当化、规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。中华新法系不仅仅与中华旧法系具有相同的道德至上和二元法治结构基因，而且中华新法系因为政治经济社会条件的变化而变化，表现出四个新的时代特征。1，中华新法系既不是以义务为本位也不是以权利为本位，而是权利与义务匹配；权力与责任匹配。2，中华新法系以包含个人自由、家庭价值、社会利益的国家利益为本位引导国际社会以人类命运共同体为本位。3，中华新法系建立在农业文明、工商文明和信息文明共存基础上，是一种复合型文明的法律体系。中华文明建立在农业文明基础上，经过短暂的工商文明之后就进入了信息文明社会。信息文明是农业文明和工商文明之后的新文明，然而，信息文明的出现不会完全替代农业文明和工业文明，正像具有高层次需要的人仍然有食色和安全需要一样。中华新法系认识到三种文明并存的现实，既看到三种文明之间的冲突，同时通过法律规范引导三种文明的融合。4，中华新法系是开放包容的。中华文明是一种海纳百川开放包容的文明。当今时代是全球化时代，资本主义是全球化的，比资本主义优越的社会主义更将是全球化的。中华新法系既是中华旧法系在人民共和政治下的新陈代谢，也是中华旧法系在全球化时代的新生，中华新法系还将会随着人类的未来发展而不断丰富完善。

以1902年中华旧法系开始转型算起，经过一百二十年的探索，中华新法系的结构已经初现，丰富和完善或许还需比较长的时间，但我们相信，正如中华旧法系使得中华民族一千几百年领先于世界，建立在社会主义民主政治之上的完善的中华新法系也将使中华民族实现伟大复兴并将领导世界朝向共产主义社会迈进。

关键词

中华旧法系  礼法并重  道德至上  中华新法系   党规国法一体化

目录

自西汉以来中华旧法系的基本特征中的农本主义、家族本位、天道观念、义务本位都不是中华法系的基因，儒家思想指导和礼法并重也不是中华法系的基因。然而，儒家思想所蕴含的道德至上和礼法并重的二元法治结构是中华法系的基因，在中华新法系中表现为中华马克思主义思想指导的道德至上和党规国法一体化。

6.1 中华新法系由中华马克思主义指导

中华新法系由中华马克思主义（可以简称为“华马”或者“华家”[1]）指导，而非儒家指导。中华马克思主义是基于中国社会主义实践，吸收中华优秀传统文化来发展马克思主义。中华马克思主义既不是马克思主义中国化也不是中国化马克思主义。马克思主义中国化是将马克思主义的基本原理应用于中国实践，马克思主义理论是既定的，马克思主义中国化是理论在先、实践在后。中国化马克思主义只是马克思主义中国化和时代化的结果。无论是马克思主义中国化还是中国化马克思主义都只是强调中国主体性，中华马克思主义不仅仅强调主体性，而且强调以毛泽东为领袖的中国共产党人一开始就对中华优秀传统文化的吸收和传承，中华马克思主义对中华优秀传统文化最重要的吸收是儒家重视德治的传统。马列主义中没有独立的社会主义国家形态，所以，马列主义中只有共产主义道德，而无社会主义法治和社会主义道德。由毛泽东开创的中华马克思主义首先创立了新民主主义阶段，然后赋予社会主义长期独立存在的国家形态，中国社会主义是大一统的、道德化的社会主义国家，社会主义道德是由中华马克思主义提出来的。中华旧法系的道德至上和礼法并重二元法治结构产生的治理顺序是德、礼、法、刑，在中华新法系中新生为道德、党规、国法的排序。中华新法系中的道德与中华旧法系中的道德有天壤之别。中华民族经历漫长的王霸大一统政治，仅仅经过短暂的不彻底的资本主义革命之后就进入了社会主义阶段，所以人们常常一说到道德就想到儒家的道德。如果不能认识到不同政治体制下的道德观念不同，抽象地谈论道德，就会将某个人或者某个国家某一时期的道德当作唯一的普遍的道德，也就很难走出儒家道德至上的困扰。

在传统儒家哲学中，“道”主要是指一种理想的人格或者理想的社会图景，“德”主要是指立身的根据或行为准则。儒家的道德有两个境界，儒家道德的两个境界是由大同社会和小康社会所追求的目标决定的。在《礼记·礼运》中，孔子区分了大同与小康。孔子曰：“大道之行也，与三代之英，丘未之逮也，而有志焉。大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”[2]孔子梦想的是施行大道的理想社会，也就是五帝时代“天下为公”的大同社会，实际上是马克思说的原始社会，只不过孔子美化了原始社会。[3]所谓“大道之行”简单说就是“天下为公，选贤与能，讲信修睦”的大同社会。大同社会靠德治来维护。大禹以后的夏、商、周三代是“大道既隐，天下为家”的小康社会。“今大道既隐，天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己，大人世及以为礼，域郭沟池以为固，礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公由此其选也。此六君子者，未有不谨于礼者也。以着其义，以考其信，着有过，刑仁讲让，示民有常，如有不由此者，在埶者去，众以为殃。是谓小康。”天下成了私家的，人们只孝顺自己的父母，只爱护自己的孩子，劳作是为了自己，社会只能通过礼义规矩来框定人与人之间的关系，禹、汤、文、武、成王和周公是秉承仁义礼信来治理天下的典范。在礼崩乐坏的春秋战国时期，孔子提出应该“克己复礼”、恢复周朝以礼治国的小康社会，小康社会靠礼治来支撑。礼治本来是五伦五常，五伦是五种人际关系，具体指父子有亲，父子之间有骨肉之亲；君臣有义，君臣之间有礼义之道；夫妇有别，夫妻之间挚爱而又内外有别；长幼有序，老少之间有尊卑之序；朋友有信，朋友之间有诚信之德。五种人伦关系是处理人与人之间关系的道理和行为准则。五常是指仁、义、礼、智、信。汉武帝独尊儒术之后，五伦五常变成了三纲五常。三纲是君为臣纲、父为子纲和夫为妻纲，三纲比五常的等级性更强。礼治是在德治无法实现时退而求其次的治理。在礼治不能维持秩序时就采用法律、甚至刑罚来维持最基本的秩序。关于中华旧法系中德治、礼治和刑治的关系，美国法学家郝大维和安乐哲有深刻的认识：“从头到尾通读《论语》可知，真正和谐的社群就像它常常所做的那样，总是依靠上层人士在实行礼的活动中完善他们自己，并且由知耻而反省自己，这样的社群的特点，从根本上说，是自我命令的。”在儒家思想中，道德和礼是激励人的，法和刑是禁止性的。郝大维和安乐哲认为：“刑为欲为人者确立最低标准，并且在礼的管辖范围内为任何时候都可以接受的行为划定外部范围。……礼在哪里引导人们向善和立志，法律就在那里以威慑力指示人们，可以接受的最低限度是什么。礼在哪里促进创造性的文化探索，将文化成就中最有意义的东西具体化，那里就有法律保证社会的安全，强制性地维持现存的社会秩序，以外科手术方式消灭那些不可挽救的东西。整个社群像关系之网，因共同正确地实行礼而受益，其状况由此得到改善，与此相同，整个社群因必须施行刑法而都受牵连，共有罪责。”[4]

中华马克思主义的道德有两个境界，两个境界分别是社会主义道德和共产主义道德。马克思主义者是未来主义者，马克思主义是在西方政治传统中发展起来的，马克思的共产主义是从原始社会、奴隶社会、封建社会和资本主义社会基础上发展并且通过无产阶级革命而来，马克思哲学建立在自由主义基础上同时超越自由主义，马克思所描绘的理想社会是共产主义社会：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。共产主义社会是物质财富极大丰富、每个人自我约束的、共同自由的道德社会。共产主义社会则是每个人“各尽所能”发挥聪明才智，物质极度丰富可以“按需分配”。如果说大同社会是“天下为公”，那么共产主义社会是“世界为共”。在《共产党宣言》中，共产主义社会“每个人自由发展是一切人自由发展的条件”的联合体。“只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段, 也就是说，只有在共同体中才可能有个人自由”。[5]恩格斯描绘的具体一些:“在共产主义社会里，人和人的利益并不是彼此对立的，而是一致的，因而竞争就消失了。当然也就谈不到个别阶级的破产，更谈不到像现在那样的富人和穷人的阶级了。在生产和分配必要的生活资料的时候，就不会再发生私人占有的情形，每一个人都不必再单枪匹马地冒着风险企求发财致富，同样也就自然而然地不会再有商业危机了。在共产主义社会里无论生产和消费都很容易估计。既然知道每一个人平均需要多少物品，那就容易算出一定数量的人需要多少物品；既然那时生产已经不掌握在个别私人企业主的手里，而是掌握在公社及其管理机构的手里，那也就不难按照 需求来调节生产了。”[6]“不再有任何阶级差别，不再有任何对个人生活资料的忧虑，并且第一次能够谈到真正的人的自由，谈到那种同已被认识的自然规律和谐一致的生活”[7]如果共产主义社会中有纠纷也只需要道德法庭来裁判：“在未来的共产主义社会，公共利益和个人利益协调一致，国家机器将成为多余的东西，社会矛盾将通过‘仲裁法庭’来调解。”[8]马克思列宁设想的无产阶级专政过渡阶段事实上是以国家形式存在的，然而，什么是社会主义和怎样建设社会主义，马克思恩格斯和列宁并没有具体的蓝图，各个社会主义国家进行了探索。以毛泽东、邓小平和习近平为代表的中国共产党人通过马克思主义与中国革命实践和中华优秀传统文化相结合，事实上在资本主义国家与共产主义之间增加了一个独立的、长期存在的社会主义国家阶段作为实现共产主义的条件。由此，类似于儒家的大同社会和小康社会，中华马克思主义提出了两个理想：共产主义社会和社会主义道德国家。共产主义不是大同社会，社会主义也不是小康社会。共产主义社会是远大理想，每个人都按照共产主义道德才能实现；社会主义国家是现实理想，按照党内法规的激励性和国家法律的底线维护共同实现。中国自1956年社会主义改造完成后进行了六十多年的探索，逐步形成了中国特色社会主义理论。1992年，邓小平在南方谈话中指出：“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。”[9]关于社会主义道德也有体系化的观点。1996年党的十四届六中全会通过了《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》明确提出：“社会主义道德建设要以为人民服务为核心，以集体主义为原则，以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求，开展社会公德、职业道德、家庭美德教育，在全社会形成团结互助、平等友爱、共同前进的人际关系。”一个核心：为人民服务；一个原则：集体主义；五个基本要求：爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义；三大道德领域十五个道德规范：社会公德（文明礼貌、助人为乐、爱护公物、保护环境和遵纪守法）、职业道德（爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众和奉献社会）、家庭美德（尊老爱幼、男女平等、夫妻和谐、勤俭持家和邻里团结）；社会主义道德总目标是：在全社会形成一种团结互助、平等友爱、共同前进的人际关系。中共中央2001年印发的《公民道德建设实施纲要》和2019年印发的《新时代公民道德建设实施纲要》，以及2015年，中央宣传部、中央文明办印发《培育和践行社会主义核心价值观行动方案》，从国家层面、社会层面和公民层面总结了社会主义核心价值观：“国家层面：富强，民主，文明，和谐；社会层面：自由，平等，公正，法治；公民层面：爱国，敬业，诚信，友善。”社会主义在社会层面的核心价值观可以用通过法治实现共同自由进行概括。[10]马克思的哲学本质上是自由哲学，共产主义是每个人在共同体内实现自由的社会。共同富裕和共同自由是社会主义国家的本质追求，是可以通过包括法律制度在内的各种制度实现的价值。简言之，共产主义社会是通过道德维系的共同自由社会；通过德治和法治相统一实现的共同富裕和共同自由价值是社会主义国家的追求。儒家的礼是五伦五常或者三纲五常，社会主义的新礼是党内法规；马小红教授认为礼是中国传统文化的核心，同时也是传统法的核心，[11]我们认为党规是社会主义法治的核心；[12]中华旧法系的礼治被中华新法系的党规之治所更新。2015年中共中央印发的《中国共产党廉洁自律准则》总结了两个层面的“新礼”。《中国共产党廉洁自律准则》明确提出：中国共产党全体党员和各级党员领导干部必须坚定共产主义理想和中国特色社会主义信念，必须坚持全心全意为人民服务根本宗旨，必须继承发扬党的优良传统和作风，必须自觉培养高尚道德情操，努力弘扬中华民族传统美德，廉洁自律，接受监督，永葆党的先进性和纯洁性。党员廉洁自律规范包括四条：第一条 坚持公私分明，先公后私，克己奉公。第二条 坚持崇廉拒腐，清白做人，干净做事。第三条 坚持尚俭戒奢，艰苦朴素，勤俭节约。第四条 坚持吃苦在前，享受在后，甘于奉献。党员领导干部除了必须遵守党员廉洁自律规范，还需要遵守下列四条仅仅适用于党员领导干部的廉洁自律规范：第五条 廉洁从政，自觉保持人民公仆本色。第六条 廉洁用权，自觉维护人民根本利益。第七条 廉洁修身，自觉提升思想道德境界。第八条 廉洁齐家，自觉带头树立良好家风。

6.2 中华新法系是党规国法一体化

二元法治结构是中华法系的基因，中华新法系的二元法治是党规国法一体化，中华新法系二元法治与中华旧法系二元法治的指导思想不同，因而实质内容有别。中华旧法系的二元结构是儒家法家理念的结合。法家通过变革取得政权，儒家思想具有保守政权的价值，儒表法里的二元结构是以稳定为追求的，儒家的等级观念与法家的平等观念平衡所产生的是由二元法治确定的不平等社会结构。中华新法系的二元结构是马克思主义和自由主义相结合的产物。中华马克思主义主张建立社会主义政权不是最终目的，而是为了实现共产主义，所以中华新法系的二元结构是变革的，以权力与责任平衡的党内法规的变革来引导以权利与义务平衡的国家法律的变革。市场经济要求自由，知识创新要求自由，所以社会主义国家法律应该将自由作为基本价值之一，但是二元法治结构的中华新法系不是以自由主义为指导，而是以超越了自由主义的中华马克思主义指导。自由主义的自由是个体的自由，现实中真正自由的是有资产或者有能力者。马克思主义的自由是超越于个体自由的团体的自由，是共同体内部的自由，是共同自由。中华马克思主义在马克思主义基础上主要吸收儒家的自我完善的道德价值。中华马克思主义找到了从现实社会主义国家逐步实现共产主义社会的道路。

中华新法系的二元法治结构不同于中华旧法系的二元法治结构。中华旧法系是两个一层楼结构，而中华新法系是两层楼结构。中华旧法系是礼法并重的二元法治，在西周时是“礼不下庶人，刑不上大夫”，但在秦皇汉武奠定的大一统专制中不一定是如此分明的二元法治，儒家关于君子小人的贵贱之对立仍然是封建关系之基础。瞿同祖指出，“儒家关于君子小人及贵贱上下的理论仍为社会的中心思想，习俗和法律一直承认他们之间优越于卑劣关系之对立，承认他们不同的社会地位，承认他们不同的生活方式，赋予士大夫以法律上、政治上、经济上种种特权。”[13]也就是说，中华旧法系一直区分特权阶级与非特权阶级。大一统的中央集权政治尽管消除了西周原有的各自为政的政治制度，不再容许各个政治单位的不同法律，而代之以大一统的同一法典。然而，法家所主张的君主之下“法律面前人人平等”仅仅适用于秦国和秦帝国时期，在汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，“古代的法律始终承认某一些人在法律上的特权，在法律上加以特殊的规定，这些人在法律上的地位显然是和吏民迥乎不同的。这些人包括八议者，其他官吏及上述两种人的亲属”。[14]中华新法系继承了中华旧法系中的二元法治，而非特权与非特权的区别。因为中国共产党党员是各行各业各层次的先进分子，自觉宣誓“全心全意为人民服务”，中国共产党成为社会主义中国的领导党和执政党。因此，中华新法系赋予中国共产党更多权力的同时也赋予其更多的责任和义务，而非特权。中华旧法系的礼法并重新生为中华新法系的党规国法一体，党内法规是“新礼”，国家法律也不同于中华旧法系中的法主要是刑，而是包含更丰富内涵的权利与义务平衡的规则。中华新法系与中华旧法系最根本的区别在于其民主性基础。中华旧法系是封建家长专制式的，由于封建主义是皇帝联合官僚治理平民的政治体制，皇帝及其官僚或贵族具有治理平民的权力。社会主义国家是人民主权，党的全面领导是以人民为中心的，党内法规比国家法律更严厉。以家庭为例，在封建家长专制式家庭中，家长遵守一套有特权的规则，天经地义可以以“父为子纲，夫为妻纲”来决定家庭成员的生活。而在民主家庭中，家长遵守一套比家庭其他成员更严厉的规则，他才能获得领导家庭成员的权力，并且他的领导权力还需要在与家庭成员的充分沟通中行使，真正以家庭成员自认为善的基础上做出决定，而非以家长自认为对家庭成员善的基础上做出决定。因此，民主家庭需要沟通机制。在社会主义国家治理中，领导党必须遵守比适用于公民的国家法律更严格的党内法规，但这不能成为党领导全国人民的充分理由，还需要遵守与公民及其团体沟通的党导法规，领导党才能够领导国家和人民。

党导法规体现和保障人民共和大一统的民主性。党导法规和党内法规是两种不同性质的法规。党的关系涉及内部关系和对外领导关系，党的对外领导与党的对内治理是两种不同性质的工作，规范党的对外领导的法规即党导法规，从法律上保证党组织与非党组织之间是领导关系，而非主仆关系；规范党的对内治理的法规即党内法规，保证党的先进性和纯洁性。《中国共产党党组工作条例》《中国共产党统一战线工作条例》《中国共产党政法工作条例》和《中国共产党农村工作条例》等都是典型的党导法规。党导法规既是保证党与人民群众血肉联系的规则，也是保证党的全面领导和人民当家作主有机统一的规则。当前，党导法规是作为党内法规的一部分被包含在党内法规之中的，名不正言不顺，给予国内外反华势力以中国共产党“专制”或者“独裁”以口舌。中华人民共和国事实上的人民民主以及依规治党和依法治国有机统一原则要求为“党导法规”概念正名。[15]2012年发布的《中国共产党党内法规制定条例》第二条规定：“党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。”党内法规仅仅规范党组织和党员，名副其实。2019年修订发布的《中国共产党党内法规制定条例》第三条规定：“党内法规是党的中央组织，中央纪律检查委员会以及党中央工作机关和省、自治区、直辖市党委制定的体现党的统一意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度。”此时，党内法规已经包括党的建设类法规和党的领导类法规，党的建设类法规被称为“党内法规”名副其实，但党的领导类法规被称为“党内法规”则名不正言不顺。2020年开始，“党内规范性文件”已经被“党的规范性文件”所替代，再一次说明了党中央已经意识到了这个问题。2018年，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上强调“要健全党领导全面依法治国的制度和工作机制，继续推进党的领导制度化、法治化，把党的领导贯彻到全面依法治国全过程和各方面，为全面建成小康社会、全面深化改革、全面从严治党提供长期稳定的法治保障。”党的领导法治化正是党导法规的内涵，党导法规是规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。在2020年的中央全面依法治国工作会议上，习近平同志强调“全面依法治国是要加强和改善党的领导，健全党领导全面依法治国的制度和工作机制，推进党的领导制度化、法治化，通过法治保障党的路线方针政策有效实施。”[16]“党的领导制度化、法治化”是对十八届四中全会提出的“四个善于”的超越，因为“四个善于”不一定是制度方式和法治方式。显然，习近平同志所说的“党的领导制度化、法治化”不是党内规范性文件和党内法规，而是党导规范性文件和党导法规。党的领导法治化正是党导法规的内涵，党导法规是正当化、规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。区分党内法规和党导法规有利于构建以宪法为统领的完整统一的中国特色社会主义法律体系——中国共产党依据党内法规管党治党、依据国家法律治国理政、依据党导法规领导国家和人民。党导法规使依法治国和依规治党实现了一体化，依规领导使依法治国和依规治党实现了有机统一。社会主义国家的党规国法并治结构既非资本主义国家的“平房结构”，也非封建社会礼法并治的“两个一层楼结构”。资本主义法治将所有主体都假定为“坏人”，没有具有德性的领导党，所以是“平房结构”；礼法并治完全将两个群体的治理分离开来，西周时期的“刑不上大夫，礼不下庶人”和汉武帝之后的礼法并重模式，它们之间不一定有联系，可以称为“两个一层楼结构”；社会主义国家的法治是党规国法一体的“两层楼结构”，党导法规是楼梯，将党内法规和国家法律连接起来，党导法规作为楼梯从法律上保证党的全面领导与人民主体地位的统一，真正使得依规治党和依法治国有机统一起来。党规国法一体之所以不同于礼法并治的根本原因在于，社会主义是民主社会，而封建主义是专制社会。

6.3 中华新法系二元结构的内在机理

因为中华新法系是两层楼结构，比资本主义法系的平房结构和中华旧法系的两个一层楼结构更加复杂。中华新法系的二元法治结构必须区分党员与党组织、执政党与领导党。

首先，只有区分党员与党组织才能党内法规在国家法律之上。中国共产党是具有先进性、道德性和变革性的领导党。除了自身觉悟和接受教育之外，中国共产党必须通过比国家法律更加严格的党内法规来自始至终保证党的先进性和纯洁性，使其成为名副其实的领导党。因为每一名党员都是公民，都是自愿申请成为具有更高要求的党员，所以，每一名党员都需要模范带头遵守国家法律并且遵守党内法规，不同层级的党员领导干部还需要遵守比一般党内法规更加严格的适用于党员领导干部的党内法规，这是由权力与责任相匹配原则决定的。

其次，只有区分作为领导党的中国共产党和作为执政党的中国共产党才能建构二元法治结构。党的十八届六中全会通过的《关于新形势下党内政治生活的若干准则》提出“党的各级组织和领导干部必须在宪法法律范围内活动”需要从两方面看。宪法不仅仅是国家的根本大法，而是党和国家的根本大法，所以，党的各级组织和领导干部必须在宪法范围内活动。然而，要求党组织在除了宪法之外的国家法律范围内活动是不可能做到的。中国共产党有领导党和执政党的两重身份。作为领导党的中国共产党是全体党员，作为执政党的中国共产党是由国家政权中的一个个党员组成的；作为领导党的中国共产党是各级党组织，作为执政党的中国共产党是党员个体，只不过这些个体都具有中国共产党党员身份。从功能上看，领导党既领导执政党又监督执政党，监督是为了更好地领导，在国家政权中执政的党员代表们必须接受党委领导。作为领导党，中国共产党不仅仅要通过党的系统去监督执政的党员干部，而且要领导人民群众（包括民主党派、无党派和人民团体等等）去监督执政的党员干部，因此，领导党可以并且必须监督执政党。领导党和执政党的区分使得我们对中国共产党的性质有了更清晰的认识。党的系统中有党员、党员干部、党员领导干部、各级党组织和全党。国家政权系统中有中共党员干部、非中共党员干部、中共党员领导干部和非中共党员领导干部。中共党员干部和中共党员领导干部占绝大多数，处于绝对主导地位。国家政权中的非中共党员干部和非中共党员领导干部之所以接受中国共产党的领导，并非因为中国共产党是执政党，而是因为中国共产党是领导党，既领导执政党，又领导参政党和无党派人士。

党员与党组织的区分和领导党与执政党的区分解决了党规国法一体化的逻辑一致性。第一，中国共产党作为执政党在国家法律和党内法规之下。中国共产党作为执政党的表现形式是党员代表们进入国家政权之中，党员代表们同时具有公职人员的身份。党员首先是公民，国家法律适用于全体公民。党员毫无疑问也适用国法，但这个时候是以公职人员身份适用，而不是以党员的身份适用。也就是说，党员有两个身份，他既是党员又是公民，所以对党员同时适用国家法律和一般党内法规。党员干部有三个身份，既是公民、党员和党员干部，既要遵循国家法律、一般党内法规，又要遵守专门适用于党员干部的党内法规。党员领导干部有四个身份，既是公民、党员和党员干部，又是党员领导干部，适用国家法律、一般党内法规、专门适用于党员干部的党内法规和专门适用于党员领导干部的党内法规。党员干部和党员领导干部首先都是公民，以公职人员身份存在于国家政权之中，所以必须在国家法律范围内活动，必须带头严格遵守国家法律。第二，中国共产党作为领导党是在除宪法之外的国家法律之上。作为领导党的中国共产党的表现形式是各级党组织实现，而非以任何党员个人。党组织和党员的区分尤为重要。对作为领导党的党组织只能适用党规，不能适用国法。中国共产党领导国家政权，而非国家政权本身。仅仅将中国共产党定位为执政党降低了中国共产党的领导地位，不利于中国共产党对执政党员进行领导和监督，从而实现长期执政。中国共产党要始终成为中国人民和中华民族的先锋队和领导党，必须在每一次领导立法之后把握未来社会的发展规律和前进方向，走在全国人民前面；必须对具有保守性的国家法律保持警惕，适时变革现行法律。如果中国共产党领导立法之后严格在宪法法律范围内活动，中国共产党就不可能实现下一次的领导立法，中国共产党就不可能始终处于领导地位。需要特别说明的是，中国共产党作为领导党在国家法律之上，在国家法律之上的是中国共产党的各级组织而非党员。否则党员就会成为特殊公民，违背“法律面前人人平等”原则。第三，中国共产党作为领导党仅仅在宪法和党内法规之下。作为领导党的中国共产党在国家法律之上是否就不受约束呢？否。社会主义国家要走上法治道路必然要求任何人和任何组织都遵守法律，但法律并非仅仅指国法。[17]党的变革性与法治的稳定性之间的矛盾可以通过党内法规的灵活性来解决。社会主义法治与资本主义法治的根本区别就在于中国共产党遵守与国法并行的另一套规则，以保障中国共产党的先进性和纯洁性。

2016年12月《中共中央关于加强党内法规制度体系的意见》明确提出“治国必先治党，治党务必从严，从严必依法度。加强党内法规制度建设，是全面从严治党、依规治党的必然要求，是建设中国特色社会主义法治体系的重要内容，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要保障，事关党长期执政和国家长治久安。”党内法规在社会主义国家中的重要性是不言而喻的。将党内法规从国家法律体系中独立出来是因为党内法规有不同于国家法律的特点：由于中国共产党是先锋队，是领导党，所以党内法规比国家法律具有更高的道德性，比国家法律要求更严；由于中国共产党是自我革新的党，党内法规必须具有灵活性，立法程序不能太复杂，否则就会有损中国共产党与时俱进和自我革新的品格。党内法规的这两个特点就是为了确保党的先进性和党始终处于领导地位。中国共产党章程中宣示“党必须在宪法和法律的范围内活动”，现行宪法总纲第五条中规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”现行宪法中仅仅明确了中国共产党的领导地位，但没有针对中国共产党的具体规范，所以中国共产党也不可能有违反宪法的行为。2018年宪法修正案之后，只要是中国共产党领导下所做的变革都符合宪法规定的“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。然而，中国共产党所领导的改革可能会与现行国家法律不一致。例如刚刚完成的党和国家机构改革必将对现行法律和行政法规造成比较大的冲击，如果我们要求中国共产党严格遵守现行法律和行政法规，那么这些改革就无法进行。如果我们用党内法规来规范中国共产党各级党组织的行为，这些改革就可以进行，因为改革正是在中国共产党领导下进行的。因此，“党必须在宪法和法律的范围内活动”只能是指中国共产党作为执政党在宪法和国家法律范围内活动，也就是指进入到国家政权内的党员代表们必须在宪法和国家法律范围内活动，而非指作为领导党的中国共产党必须在国家法律范围内活动。如果中国共产党领导人民制定国家法律之后必须严格在国家法律范围内活动，中国共产党就不可能始终成为领导党和自我革命党，因为国家法律是稳定的保守的体系。中国共产党作为整体是领导党，必须在宪法和党内法规范围内活动。如果中国共产党必须在国家法律范围内活动就没有必要另外制定一套党内法规。中国共产党作为执政党，即使是唯一执政党和长期执政党也不需要特别的党内法规来规范，因为中国共产党作为执政党是中国共产党的党员代表们进入国家政权，严格遵守国家法律就可以。因此，是中国共产党的领导党地位决定了中国的法治结构是党规与国法并行的二元法治。中国特色社会主义最本质的特征就是中国共产党的领导，社会主义法治与资本主义法治的根本区别就在于中国共产党作为领导党遵循与国家法律不同的党内法规。

6.4 中华新法系的时代特征

中华新法系不仅仅与中华旧法系具有相同的道德至上和二元法治结构基因，而且中华新法系因为政治经济社会条件的变化而变化，表现出几个新特征。

中华新法系既不是以义务为本位也不是以权利为本位，而是权利与义务匹配；权力与责任匹配。人之所以是人在于能群。现实的自由都是人与人合作产生的社会自由。每个人的自由是合作之中的自由和群体之中的自由。权利与义务本来就是群体之内的事情。用一句流行语说就是“世上哪有什么岁月静好，不过是有人替我们负重前行。”每个人的权利都是以其他主体的义务相对应的，每个人的义务也会赋予其他主体相应的权利。以义务为本位实际上是赋予皇帝和贵族更多的权力和权利而平民承担更多的义务；以权利为本位实际上是赋予有能力的人更多的权利而国家承担更多的义务，国家的义务最终又是由其他公民来承担，所以也就是赋予在竞争中失败的人更多的义务。[18]合理的社会应该是得到更多权利的人应该承担更多义务，掌握更大权力的人承担更多责任。权利本位论是西方资本主义法治的信条，基于原子化的个人主义。郝大维和安乐哲指出，在社群中，风俗习惯和传统可以保证每个人的基本尊严，然而，在现代民族国家，“日益流动的、原子化的人口必须向冷冰冰的、经常是压迫性的政府机器要求他们作为人的权利。可能会出现这样一个颇有说服力的论点，不管是福是祸，工业革命已经将我们关于社群的认识改变到了这样的地步，以至于人权成了保护个人价值的合理的回应。”[19]旧中国一直是以家庭为核心的差序社会，礼治秩序可以使得每个人在群体中有适当的位置，改革开放后，中国实行市场经济和城市化，然而，中国并没有因为市场经济造就原子化的个人，可能是信息社会的到来使得原来以家庭为核心的差序社会变成了除了家庭和家族之外以师生、同学、战友、老乡等各种社会关系为媒介的新差序格局。西方个人主义基础上的“权利”或者“以权利为本位”在中国变成了“以权力谋取利益”的“权力利益”，正是中国古代为君子所不齿的“权利”。权利本位论既抛弃了中华旧法系的传统道德，也没有西方资本主义法治中的自由，成为一种最恶劣的法治观念。具体而言，中华新法系赋予中国共产党更多权力同时要求中国共产党承担更多责任，赋予在市场竞争中胜利者更多权利同时要求其承担更多社会义务，从而实现共同富裕和共同自由。

中华新法系以包含个人自由、家庭价值、单位利益和国家利益的人类命运共同体为本位。农业文明中家庭既是生活的基本单位也是生产的基本单位，家庭本位是合理的。工商文明是以市场交易为发动机的分工合作体系，分工合作是以个体的自由签约为基础的，因此有个人本位的近代西方法治出现。然而，人的生活基本单位仍然是家庭，个人本位对家庭关系造成伤害。而且，个人本位导致两极分化和人与人的关系冷漠，于是西方出现了倡导社会本位的思想流派，是对个人本位的一种矫正。信息时代是网络时代，每个人都是网络的节点，每个人都是重要的同时又是不重要的。重要在于每个人都会影响其他人，不重要在于每个人对其他人的影响都是很有限的。每个人作为公民是具体某一个国家的公民，现实的公民权利和公民义务都是国家所赋予的，然而，在经济全球化和核武器可以毁灭全人类的时代，哪个国家也不能独善其身，人类命运共同体的价值是最高的。可以说，当今时代是：先有人类后有国家，先有国后有家，先有家后有个人；然而，自由与幸福又是每个人的，家、国、人类的存在都是为了实现每个人的自由与幸福，只能是共同富裕和共同自由。家庭本位、个体本位、民族本位和国家本位的观念都是强调某一个主体重要性的观念，都是过时的观念。

中华新法系建立在农业文明、工商文明和信息文明共存基础上，是一种复合型文明的法律体系。每一次新的文明出现，社会都会发生大的变革。工商文明是对农业文明的变革，信息文明是对工商文明的超越。然而，每一次变革并非完全否定过去，变革是新陈代谢，推陈出新，相互冲突与融合，以新文明为主导的多种文明并存。中华文明建立在农业文明基础上，经过短暂的工商文明之后就进入了信息文明社会。信息文明是农业文明和工商文明之后的新文明，然而，信息文明的出现不能完全替代农业文明和工业文明，正像具有高层次需要的人仍然有食色和安全需要一样。中华新法系需要考虑到三种文明并存的现实，既要看到三种文明之间的冲突，更要引导三种文明的融合。

最后，中华新法系是开放包容的。中华文明是一种海纳百川开放包容的文明。《周易·系辞上》有言：“生生之谓易。”易，就是变易，就是阴和阳、刚与柔既相互对立又相互统一的矛盾运动：“刚柔相推，变在其中矣。”“刚柔者，立本者也；变通者，趣时者也。”中华文明一直在新陈代谢，一直在矛盾中发展融合。印度佛教传入中国，一度处于主导地位，曾经与儒家发生激烈冲突，只有在逐渐演变为禅宗之后才真正融入中华文明之中。近代以来，中华古文明面对西方军事、经济和民主法治的激烈挑战，马克思主义与中国革命实践相结合、与中华优秀传统文化相结合之后新生为中华马克思主义，自鸦片战争开始，中华古文明经过一百八十多年西方文明的冲突与融合，逐渐形成了中华新文明。荷兰汉学家高罗佩对中华文明做出了如下评价：“每当人们从中国的历史背景来研究中国问题时，都会对两个突出特点感到震惊：中华民族惊人的恢复力和中国文化的强大内聚力。在两千多年的历史中，人们一再看到，异族局部或全部占领下的中国或四分五裂的中国仿佛一夜之间就恢复了过来，在极短的时间内就又变成具有同一文化的、统一的独立国家。……因为中国人相信更新，只要它本质上是自我革新；他们也相信成长，甚至包括剪枝和嫁接，只要大树本身不受丝毫影响。他们愿意接受外来影响，如果必要，甚至可以接受暂时的异族统治，因为他们对自己血统和数量上的实力信心十足，坚信自己无论在物质领域，还是精神领域，最终总会战胜征服者。”[20]当今时代是全球化时代，资本主义是全球化的，比资本主义优越的社会主义更是全球化的。中华新法系既是中华旧法系的延续，更是中华旧法系在全球化时代的新生，中华新法系还将会随着人类的未来发展而不断丰富完善。

中华新法系必然会被其他社会主义国家所接受，这是因为社会主义国家要想走法治道路就不能否定党的领导，就必然要求“治国必先治党，治党必依党规”。其次可能再度为东亚各国所接受，因为东亚有深厚的中华旧法系传统，也有可能经过新陈代谢新生为中华新法系。中华新法系也有可能对其他资本主义国家产生影响，因为资本主义国家的自主型法治早就不能有效运行，已经被回应型法治所替代。如果资本主义国家不想因为社会群体的两极分化在党争民主制中分裂，那么自由民主法治就应该被人民民主法治所替代，而人民民主法治要求党导立宪制，[21]这就要求一个具有道德性的领导党出现，就必然模仿中华新法系。

结 语

 中华文明从未中断，但一直在新陈代谢；中华法系也从未解体，也一直在新陈代谢。简而言之，中华政治文明在五帝时期是原始社会，在夏商周时期偏贵族政治，秦帝国时是君主专制，自西汉到清朝是贵族君主制（儒家贵族协助皇帝），辛亥革命之后民主政治是主流，经过了旧民主主义到新民主主义，新中国主要是社会主义民主政治，最终目标是共产主义社会。不同政治下相应的治理模式分别是：五帝时期是德治，夏商周时期是礼治，秦帝国时期是法治（严刑峻法），自西汉至清朝是礼法并重，民国时期主要是党治，新中国成立之后一段时期是法律虚无主义，改革开放至十八大前主要引进和消化西式资本主义法治，十八大之后逐渐形成了党规国法一体化的社会主义法治。我们通常将自西汉至清朝之间的治理模式称为中华旧法系，中华旧法系的形成经过了漫长的儒家与法家冲突与融合，最终在汉武帝时期开始定型，形成了由儒家思想指导和礼法并重的二元法治结构。我们将自1902年之后的法系称为中华新法系，中华新法系的形成同样经过了漫长的探索，主要是西方资本主义法治与中华旧法系的冲突与融合和马克思主义与中国革命实践、中华优秀传统文化相结合与融合的过程，最终在新时代开始定型，形成了由中华马克思主义指导和党规国法一体化的二元法治结构，中华新法系是逐步实现共产主义的保障。中华法系的基因——道德至上和二元法治——是中华民族强大内聚力的源泉。以戊戌变法算起，经过一百二十多年的探索，中华新法系的结构已经初现，丰富和完善或许还需比较长的时间，但我们相信，正如中华旧法系使得中华民族一千六百多年领先于世界，完善的中华新法系也将使中华民族实现伟大复兴并将领导世界。

特别致谢：拙作初稿2022年5月4日完成后征求过马小红教授、杨明宇博士、张振华博士和后仪忠先生等的批评建议，感谢她（他）们的宝贵建议！

特别说明：内容提要部分于2022年6月15日在学党规微信公众号和爱思想网首发。