高洁看法 | 外籍夫妇在中国诉讼离婚的管辖问题法律分析
全球化风潮席卷下的中国，越来越多的外籍人士来中国定居、生活、结婚，也越来越多的中国人出于财富规划或子女教育的问题选择移民，变更国籍，但实际居住还是在国内，当他们遇到婚姻纠纷时，国内的管辖成为一个问题。特别是当夫妇双方都是外籍时，中国的法院是否有管辖权呢，这个问题困扰了不少有需求的客户，甚至同行，笔者就此问题与大家探讨一二。
一、
夫妇双方都是外籍的，为何要在中国解除婚姻关系？
1、来华生活多年的外籍夫妇并在中国登记结婚
根据《民政部关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》两个外籍人士在满足一定条件后可以在中国登记结婚。笔者在执业过程中，为多对外籍夫妇办理结婚登记及起草婚前协议，他们在中国生活多年，积累共同财产，生育子女，有稳定的工作，固定的朋友圈，当他们的婚姻出现问题，想在中国解除婚姻关系，在情理之中，更是处理财产及子女问题必要性所致。
2、变更国籍的华人经常居住地仍然是中国
此类人群的离婚管辖问题，近年来越来越凸显，双方在中国登记结婚，打拼多年，积累了不少财富，为了子女教育或其他原因，双方移民国外，变更国籍，但实际上工作生活地仍然在国内，当他们产生离婚纠纷时，面对国内的财产，加上司法环境的熟悉及便利性，在国内解除婚姻关系，成为他们的首要选择。
上述两种为笔者遇到的最为常见的两类情况，当然还有其他类型的外籍夫妇想在中国解除婚姻关系,不做一一赘述。
二、
外籍夫妇无法在中国办理离婚登记（协议离婚）
《婚姻登记条例》第十条“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”
第十一条规定“办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口簿、身份证；（二）本人的结婚证；（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。”第十二条规定“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：（一）未达成离婚协议的；（二）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；（三）其结婚登记不是在中国内地办理的。”
可见，在中国登记离婚，要同时满足两个要件：夫妇至少一方为中国户籍；双方在中国登记结婚。无论是夫妇双方原本就是外籍，还是原来是中国籍，后变更为了外籍，只要双方在登记离婚时，皆为外籍，哪怕双方协商一致,也无法在中国办理登记离婚。
三、
中国目前并无明确的法律条文规定中国法院对外籍夫妇的诉讼离婚管辖权
不能在中国协议登记离婚的外籍夫妇，因其不符合本国籍国离婚诉讼管辖的要求（比如某些国家要求离婚诉讼需要一方当事人提起法院地连续居住6个月以上）或其他某些原因不能或不愿意在国籍国提起离婚诉讼，因此他们不得不寻求在中国诉讼离婚。
但从《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》到《涉外民事关系法律适用法》都没有明确的法律条文规定外籍夫妇的离婚纠纷，中国法院可以管辖。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》１３规定“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”根据本条的规定，即使是定居在国外的中国籍公民（国籍并未变更），在中国领证，也是定居国的法院以应由婚姻缔结地法院管辖为由不予管辖的情况下，国内的法院才有管辖权。
《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》：“５．夫妻双方现均系外籍华人，或一方系华侨另一方现系外籍华人，要求离婚，应向居住国有关机关申请办理离婚手续。我驻外使领馆一般不予受理。如他们原先是在中国或我驻外领使馆办理结婚登记的，现因某种原因，居住国有关机关不受理时，我驻外使领馆可参照处理华侨离婚案件的规定精神予以受理。”
上述的规定可以说是比较接近本文探讨的情形，但仍有不同，而且哪怕在上述情况下，根据立法精神也是不倾向于国内受理的。
四、
上海高院的立案意见
《上海市高级人民法院关于印发<立案问题解答>的通知（沪高法立〔2011〕1号》：“问：关于涉外婚姻受理的范围？
涉外婚姻案件主要涉及两个因素：一是婚姻双方国籍；二是婚姻缔结地。其中只要有一个因素不涉外，我国法院即有管辖权，并应按《民事诉讼法》相关规定确定管辖法院。如两个因素均涉外，即原、被告均为外籍且婚姻关系在国外缔结，则只有原、被告双方共同选择接受我国法院管辖且确需由我国法院处理时，人民法院才能受理。”
由上海高院2011年发出的立案意见可以看出，在双方国籍都为外籍的情况下，有两种情况上海法院可以管辖：
1、在中国登记结婚（这个登记包不包含在中国使领馆登记在实践中还未得到印证），开出被告在上海居住满一年以上的居住证明；
2、双方外籍，不在中国登记结婚的，双方同意我国法院管辖（立案时递交双方协商一致同意中国法院管辖，且就离婚意愿及财产分割子女抚养等达成一致意见的意见书），开出被告在上海居住满一年以上的居住证明。
可见，在上海（其他省市会不会参考上海高院的立案意见，就相似情况给予立案，只能结合实践）外籍夫妇的婚姻解除还是有望完成的，为什么说有望呢，因为在具体实践中，两位外籍人士的诉讼离婚哪怕是在上海还是会遇到重重困难：
首先第一关为立案法官，因为没有明确的法律条文的规定，哪怕有上海高院的立案意见，某些区的法院还是不予受理，但有些区的确是按照意见受理，在立案的过程中，可能就要遇到不同的立案法官的询问与质疑，当事人及律师还是要下一番功夫的。
其次第二关为审判法官，笔者曾经遇到过立案庭顺利通过，被审判法官驳回起诉的，每个法官对案件管辖的法理理解是不同的，可能遇到本文探讨的案件类型，当事人及律师要做更多的工作及克服更多的困难。
因此，才会遇到为什么，同样是本文探讨的案件情况，有些法院管辖，有些法院不管辖，甚至同一个法院，有些案件可以拿到调解书或判决书，有些却被驳回。
涉外案件因涉及多项涉外因素，且随着社会的快速发展，新的形势及新的情况不断出现，立法的不足及新形势的不断涌现，导致涉外案件的不确定性、难度、复杂程度更甚，上海高院出的立案意见在一定程度上成为了在上海生活、工作的外籍夫妇解决婚姻问题的一个出口，为顺应时代的进步。
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作者：高洁律师
北京观韬中茂（上海）律师事务所
编辑：刘雪菲 自由位面工作室
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