游学日记（三）：特殊需要信托
信托制度源自英美法，香港也属英美法域，因此信托传统根基深厚。英美法信托数百年发展历史，民事信托枝繁叶茂。民事信托的核心是信任（Trust），基于对受托人的信任，为了受益人的利益，发生了信托财产的转移，组成了因信而托、互相制衡的法律架构。
问题的提出
数百年之后，信托架构下的受托人服务愈发专业，随之带来的就是信托成本的高昂，家族信托（Family Trust）成为富豪的青睐之选，与普通人渐行渐远。但事实上，普通人基于对财富传承、规避继承成本、遗产税以及特殊家庭监护之需而产生的对信托服务的需求并未减少。
大陆的选择是信托公司自降门槛，如家族信托（标准化产品）信托财产的初始规模由3000万降低为1000万，但仍远超普通民众之所能承受能力。香港的尝试是：特殊需要信托（Special Need Trust）,该信托服务针对的受众是有特殊需要人士的家庭。在昨天太平绅士李刘茱丽的分享中，我们已经了解了香港社会覆盖特殊人群一生的健全的社会福利制度。但对于此类群体，当其残疾人士的父母年老时，另一个困扰他们的问题又会出现。部分家长担忧当他们离世后，即使他们留下遗产，有特殊需要的子女，特别是智障子女，都难以自我照顾。这些家长在寻找可以信赖又有能力为他们管理财产的亲友时往往遇到困难，而要成立私人信托又收费高昂，难以负担。
（文章链接：http://m.sohu.com/a/199431035_119562）
为解决这个问题，去年10月，香港特区行政长官林郑月娥在《施政报告》中宣布政府会牵头成立“特殊需要信托”，由社会福利署署长担任受托人，提供既可信赖、又可负担的信托服务，在家长离世后处理他们遗下的财产，并按照他们的意愿定期向他们子女的照顾者或机构发放款项，以确保他们的财产用于继续照顾他们子女的长远生活需要。
上图就是香港政府拟推出的特殊需要信托的架构。与一般信托架构不同的是，该信托的受托人是香港社会福利署的署长。根据香港《社会福利署署长法团条例》，社会福利署署长法团可以为在社会福利署照顾下的人士的利益而设立信托并担任受托人，享有受托人的地位及权利。
运行的逻辑
“特殊需要信托”，委托人在世的时候设立信托，并订立遗嘱。委托人身故后，遗嘱执行人变卖委托人（被继承人）的资产，并将资金转移到“特殊需要信托”的信托账户，信托才正式开始运营。也就是说，在法律层面，这个是一份生前信托+遗嘱的架构。
香港有特殊需要的家长有不少，如果大家都愿意参加这一信托计划，委托人的资金是汇总在一起的，类似于大陆的集合资金信托计划。受托人在汇总诸多家长们的资金后，投资的损益都是按照比例分别存入不同的信托账户名下的，不会混同。特殊需求家庭的家长去世后，其子女可能另有监护人。正如昨天所写《游学日记二：监护委员会》所述，监护人也是受到每月16500元的额度限制的。
在受益人去世或者其对应的信托账户内的资金使用完毕后，该信托账户终止。也就是说，家长在设立特殊需要信托时，因为政府作为受托人的强大公信力，其可以照顾子女一生的目的还是可以期待、能够实现的。
对大陆的启发
按照香港政府的计划，特殊需要信托，应该会在明年正式推出。据了解，该模式是借鉴新加坡的经验，但新加坡的受托人是由公司来担任，而香港是由政府来担任，就会显得谨慎而保守，因为毕竟政府没有太多的人力、财力资源。明月律师认为，香港的特殊需要信托，实际上可以视为香港政府推出的一项针对特殊群体的“惠民”服务。之所以采取信托的方式，是因为信托模式本身的优势（规避继承程序、保护受益人、降低税费等）使然。这一经验在大陆是否能够因地制宜地适用、推广呢？
1、香港社会福利署的署长担任特殊需要信托的受托人，犹如让大陆的民政局长担任信托的受托人，这在大陆显然是行不通的，因为这没有法律依据，也与大陆政府“少做少错、不做不错”的无为而治的理念相悖。在大陆现有《信托法》乃至《慈善法》架构下，此类信托貌似也只能由信托公司参照普通民事他益信托的模式来推进，但因为门槛低、资金量低、事务工作量大，信托公司显然是没法赚钱的，也是没法长久的。
如果仅从降低门槛角度来说，目前大陆由保险公司发起推进的保险金信托倒是可以起到类似的效果，但这又对信托财产的类型有了极大的限制，比如说只能在生前完成投保（主要是以身故为支付保险金条件的终身寿险），而其他类型的财产是没法实现的。
2、如上所述，香港推出特殊需要信托，其法律逻辑是生前信托+遗嘱，遗嘱执行人在其中起到非常重大的作用。就大陆现行有效的法律规定而言，遗嘱执行人以及遗嘱信托的受托人的权利实现，尚无明确的没有法律路径。也就是说，一份遗嘱的生效、执行，到遗产变卖转移至信托名下，是没有法律保障的实现路径的。
根据大陆现行法律，如果绕过遗嘱执行人、遗嘱信托受托人的身份，变通一下的做法是：“死后生效委托书”：
参考法条：《民法总则》：
第一百七十四条 被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：
（一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；
（二）被代理人的继承人予以承认；
（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；
（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。
在我国实践中，死后生效委托书所实际应用的领域，主要在反向抵押养老保险、慈善捐赠以及子女保护等三个领域。在运用过程中，如何依法纳税、文书保管以及受托人资金处理的公证提存监管等方面，也是需要谨慎关注和处理的。
3、综上，在特殊需要信托领域，大陆特殊家庭的家长们，为确保路径可行，至少需要以下三份文件：
一份公证遗嘱，该遗嘱含有遗嘱监护条款；
一份生前设立好的民事信托（特殊需要信托），信托初始资金降到最低；
一份死后生效委托书（亦需要公证），确保遗产变卖的资金汇入信托账户；
由此可见，家长们需要解决的难题有很多：不仅要为孩子找到能够信赖的“遗嘱监护人”（可以是个人也可以是机构）、死后生效委托书的“受托人”，还需要找到专业的律师、公证员，更要找到有情怀的信托公司担任受托人。
路漫漫其修远兮，同道中人，让我们一起努力吧！
（照片说明：游学队伍与香港周伟雄大律师合影）