文稿提供 | 志愿者 Soda、末度

项目官员 杨一

律师 高明月

编辑 | FanFan

案情介绍：“A卵B怀”，谁才是母亲？ 

迪迪与其伴侣于2009年相识并恋爱，后于美国洛杉矶结婚登记。2017年，双方在美国接受胚胎移植，并分别分娩一子一女（目前子女均为美国国籍），其中，迪迪所孕胚胎的卵子为其伴侣提供。该选择在女同性恋社群中非常普遍，俗称“A卵B怀”，即伴侣中一方提供卵子，与其他途径得到的精子受精后，通过人工技术手段植入另一方的子宫，以实现生育目的。

不过，孩子的诞生却打开了这对伴侣的“潘多拉魔盒”，两人生活中原有的摩擦被逐渐放大，双方的家庭观念与育儿方式的多次碰撞也使得这段亲密关系里竖起了无形的高墙。在迪迪被迫从原来的家庭中搬出后，双方就子女的抚养问题产生多次激励冲突，迪迪曾选择报警，可警察却在了解她们的身份和关系后变得含糊其辞，不再试图解决冲突，并态度强硬地“警告”迪迪不要再对其伴侣和子女进行所谓的“骚扰”。

2019年底，迪迪为争取两个孩子的监护权和抚养权而诉至法院。2020年3月17日，该案获得浙江省舟山市定海区人民法院的受理。目前，法院正在组织双方进行诉前调解。

 律师观点：子女权益需要得到最大化保护 

双方代理人之一的北京观韬中茂（上海）律师事务所高明月律师认为，本案的法律争议点很多，例如：对于孩子生母的确定究竟应该采取“基因说”还是“分娩说”？如果一方不直接抚养子女，是否还对子女享有监护权？案件应当适用中国的法律还是美国的法律？

高律师还指出，虽然同性婚姻在中国尚未合法化，但对于伴侣关系的认定不能损害未成年子女的合法权益，在确定子女监护权、抚养权归属时，无论法庭采取何种理论或者学说，都不能脱离未成年子女的生活以及监护（抚养、教育、保护等）需求。法庭应当遵循联合国《儿童权利公约》确立的儿童最大利益原则，最大化保护子女的合法权益。

法理分析：同性恋群体的生育权实现任重道远 

在国内，很多专家学者认为，同性恋者即使能够取得法律的允许而结婚，其生育权也只能通过收养实现，因为同性恋者无法以双方的自然结合完成子女的自然孕育，而通过辅助生殖技术生育子女，似乎始终没有被纳入考量范围。

其实，国内曾有过关于单身女性人工辅助生育的探讨和实践。2002年11月1日正式实施的《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款规定：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助手段生育一个子女。”这一规定可谓是一个大胆的尝试，如果单身女性的生育权被认可，那么女同性恋伴侣及家庭就可借助辅助生殖技术实现其生育权。

但是，卫生部于2003年公布的《人类辅助生殖技术规范》中规定：“医疗机构在实施试管婴儿技术中，禁止给单身妇女实施人类辅助生殖技术（人工授精、体外授精—胚胎移植、单个精子卵细胞胞浆内显微授精以及在此基础上演进的各种新技术）。”单身女性生育权的合法性遭到了否定。

由于辅助生殖技术涉及的主体不仅包括同性伴侣双方，还包括提供精子或卵子的第三人，因此，以辅助生殖技术生育的子女的亲权关系该如何确认，也是一大难题。虽然生育只能由伴侣一方进行，但其事实上的“婚姻关系”却决定了抚育子女的责任是双方共同的。

抚育是亲子关系形成的基础。在同性伴侣关系受到法律保护的国家，经同性伴侣另一方同意而实施的辅助生殖技术，生育的子女一般被认为是同性伴侣共同的子女，双方均承担抚育责任。瑞典法律规定，同性配偶、注册伴侣和同性同居的双方均被认为是人工生育子女的家长。英国则采用了推定式规定，同性伴侣的一方被放入人工授精的胚胎、精子或卵子时，没有相反的意思表示，伴侣的另一方被推定为出生子女的家长。卵子或精子的捐献者不被认为是未出生子女法律上的亲属。[1]这既能保障通过辅助生殖技术而获得子女的同性伴侣的权益，也符合第三人为了帮助他人实现生育而捐献卵子或精子目的。

 社会现实：中国同志家庭权益亟需法律保障 

迪迪与其伴侣关于子女抚养权的纠纷在我国并非个例。据保守估计，中国约有7千万性少数群体，随着辅助生殖技术的发展以及对于平等生育权的追求，越来越多的中国同志家庭选择孕育子女，国内仅向性少数人群提供辅助生殖服务的商业机构就超过百家。不同地区的同志家庭组成互助网络，一同分享生育心得，形成一个看似隐秘实则庞大的社会群体。

在国内当前的法律制度下，中国同志家庭在生育上面临着“二选一”的困境，即只能其中一方作为子女的生父/母，而另一方与子女没有明确的法律关系。假使伴侣一方去世，其共同生育的子女按照法律只能由祖父母抚养，而非生育一方则可以逃避抚养孩子的法律责任。另外，由于同性伴侣的关系没有法律认可，伴侣也无法享受生育假期、津贴等相关社会福利。

同性婚姻中，亲权的认定并不应当止于卵子或精子的权属，亲情的维系也不依赖于那一串大分子聚合物。如果现实给我们展示了超出社会成见范围的某种可能性，那我们是否需要反思当前制度体系的合理性？在亲子关系中，承认“生育”事实的同时，难道必须要隐去“抚育”的价值吗？

参考文献：

[1]马钰凤：《同性结合者家庭权法律保护研究》，西南政法大学，2013.