区块链法律研究系列（二）—— 虚拟货币与“挖矿”企业法律风险探讨（上篇）

虚拟货币是相对于法定货币、真实货币而言的。主要有三种类别：一是游戏币，靠不断打倒敌人、获取积分等游戏规则赢取，后来某些游戏发展到充值获取游戏币，可以在游戏中换取游戏装备等，仅在游戏环境内产生交易；二是门户网站、即时通讯工具服务商提供的可以购买站内服务的，最常见的如QQ币；三是以区块链为底层算法的虚拟货币，比较有代表性的是比特币、以太币、莱特币等。

本文所述虚拟货币是指第三类，该类虚拟货币受众范围非常小，专业性也很强，近十余年刚兴起，在炒作的同时也被很多不法分子作为犯罪工具加以利用。与此同时，我国在虚拟货币的立法还有诸多空白，实务中一方面存在定罪难的问题，另一方面也存在企业无知者无畏，冒险蹚水导致触犯行政管理法规，甚至触犯刑法。本文试从虚拟货币的法律属性、法律和行政法规的管理规定等角度出发，探讨虚拟货币领域可能存在的刑事风险，并以近期大热的Filecoin挖矿企业为例探讨虚拟货币“挖矿”企业可能存在的风险。

现目前的司法实践中，人民法院以裁判的形式确定比特币的财产属性几乎是可以肯定的，最高人民法院官方微信公众号在此前公布了“全国法院系统2020年度优秀案例分析评选活动获奖名单”，该活动由最高人民法院主办，中国应用法学研究所承办。其中，由上海市第一中级人民法院刘江法官编写的“李圣艳、布兰登•斯密特诉闫向东、李敏等财产损害赔偿纠纷案——比特币的法律属性及其司法救济”入选全国法院系统2020年度优秀案例。其判决原文表述为“上诉人闫向东、李敏、孙飞、岑升方(SAMSINGFONG)于本判决生效之日起十日内共同返还被上诉人李圣艳、布兰登·斯密特比特币18.88个，若不能返还，则按每个人民币42,206.75元赔偿”。这在某种程度上意味着，上海此案判决中对比特币财产属性的认定、对涉比特币案件的司法救济方式等内容，获得了最高人民法院层面的认可。

从法律规范层面来看，我国立法对虚拟财产亦采取保护的态度，之前出台的《民法总则》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”虽是只有简单的一句话，却弥补了我国法律在虚拟财产保护问题上的空白，明确了网络虚拟财产的财产属性，再后来出台的《民法典》第一百二十七条亦承继了这一规定。

1.关于虚拟货币的行政管理规定

2013年中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会联合出台的《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号） （以下简称五部委关于防范比特币风险的通知）五部委关于防范比特币风险的通知指出：各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务。包括：为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务；接受比特币或以比特币作为支付结算工具；开展比特币与人民币及外币的兑换服务；开展比特币的储存、托管、抵押等业务；发行与比特币相关的金融产品；将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等服务。虽然明令禁止金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务，但并未禁止公民个人持有、交易比特币。其中还提到，对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的，应及时向公安机关报案。说明司法实践中利用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动应当不在少数。

2017年中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（又称九四公告），指出代币发行融资本质上是一种未经批准公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票劵、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、组织传销活动等违法犯罪活动。

2018年银保监会、中央网信办、公安部等五部门联合发布的《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，明确指出某些不法分子打着“金融创新”、“区块链”的旗号，通过发行所谓的“虚拟货币”“虚拟资产”“虚拟资产”“数字货币”等方式吸收资金，实际实施集资诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗、组织、领导传销活动罪等违法犯罪行为。 

 2020年10月23日，中国人民银行就《中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》(下称《意见稿》）公开征求意见。《意见稿》规定，人民币包括实物形式和数字形式，为发行数字货币提供法律依据；防范虚拟货币风险，明确任何单位和个人禁止制作和发售数字代币。

2.关于虚拟货币的行业规范

中国互联网金融行业协会分别于2017年9月13日发布了《关于防范比特币等所谓的“虚拟货币”风险的提示》、2019年12月13日发布了《关于防范区块链名义进行ICO与“虚拟货币”交易活动的风险提示》、2020年4月2日发布了《关于参与境外虚拟货币交易平台投机炒作的风险提示》、2020年9月25日发布了《警惕虚拟货币传销骗局的风险提示》等，明确了“虚拟货币”交易和ICO行为是非法金融活动，并开展清理整顿工作。

北京市互联网金融行业协会分别于2018年2月6日发布了《关于“虚拟货币”、ICO、“虚拟数字资产”交易、“现金贷”相关风险的提示》、2018年8月30日发布了《关于防范以“虚拟货币”、“区块链”、“ICO”及其变种名义进行非法集资的风险提示》、2019年3月21日发布了《关于防范“虚拟货币”“ICO”“STO”“稳定币”及其他变种名义进行非法金融活动的风险提示》，其中，部分媒体、社交平台、研究团体以“金融创新”为噱头，发币揽财为目的，交易炒作升值为利诱，利用“研究”、“论坛”之名，宣传“ICO”、“IEO”、“STO ”、“稳定币”、“积分币”、“数字货币”等，以此进行培训、项目推介、融资交易等不同形式的线上、线下活动。

比特币等虚拟货币在我国最早定义是“虚拟商品”，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由，但是相关金融业务被禁止。特别是在涉及人民币兑换业务这块，已经有因为涉嫌洗钱受到法律制裁的案例和对虚拟货币进行的定价和计价行为无效的案例。即使将定价和计价规则写入合同条款中也并不当然具备法律效力，亦有可能无法得到法律保护。 如案例：（2018）浙11民终263号《丁建强、陈映光买卖合同纠纷二审民事判决书》中，法官认为“因本案的标的物马克币……不具有与货币等同的法律地位……涉及该标的物的交易行为亦不受法律保护”。

但中国法律法规并未禁止私人持有及合法流转比特币。在2018年深圳仲裁院公布的关于虚拟货币的仲裁案例中，仲裁院明确表示比特币具有财产属性，受到法律保护。虽然深圳市中级人民法院以仲裁案违反社会公共利益为由撤销了仲裁裁决，但该案的判决并没有否定比特币的财产属性。尽管比特币存在于网络虚拟空间，在占有支配以及权利变动公示方法等方面存在特殊性，但并不妨碍其可以成为交付的客体。即使不是法定货币，亦不妨碍其作为财产而受到法律保护。

3.关于挖矿行为的限制

现在流行的所谓“挖矿”，和去内蒙山西挖煤完全不一样，以比特币为例，就是在比特系统中通过利用计算机计算能力（简称 ：算力）进行hash（哈希或散列函数）运算过程，当计算出特定的哈希值之后便拥有了打包区块的权利。而为了奖励这个用户进行打包区块， 系统就给予一定的比特币作为报酬。因为这个过程很像现实生活中“挖矿”，所以大多数人就把这个过程叫做挖矿。除了比特币外，其他的电子虚拟货币也可以通过挖矿奖励获取， 如前面提到的以太币、莱特币等等。

截至目前，国家层面没有出台文件限制挖矿。国家发改委2019年《产业结构调整指导目录（征求意见稿）》中，“虚拟货币挖矿”被列为淘汰类产业，而在后续正式公布的名录《产业结构调整指导目录（2019年本）》中，限制类不再提及“虚拟货币挖矿”。也就是说，“挖矿”不再被国家发改委界定为“淘汰产业”。

但由于挖矿过程多采用烧显卡的工作方式，耗电量巨大，2021年2月25日，内蒙古自治区发展和改革委员会官网发布的《关于确保完成“十四五”能耗双控目标任务若干保障措施（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中，提到将加快淘汰化解落后和过剩产能，其中包括“钢铁、钛合金、电石、焦炭、石墨电极、火电以及虚拟货币挖矿”其中钢铁、钛合金、电石、焦炭等还能进行产能置换，但是对于虚拟货币挖矿的意见是，全面清理关停虚拟货币挖矿项目，2021年4月底前全部退出；并特别提及严禁新建虚拟货币挖矿项目。可见国内目前对虚拟货币挖矿的禁止与否并未形成一致态度。

1.非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪

资金沉淀一直是个高危业务，容易涉嫌非法集资类犯罪。币圈最典型的非法集资就是资金盘模式，十几页的白皮书、几页ppt，几日间便可汇集高额资金。例如政府严厉打击的ICO（首次代币发行Initial Coin Offering, ICO），相关融资主体通过违规发售、流通代币，向投资者筹集资金或比特币、以太坊等虚拟货币，然后利用后台数据对虚拟货币价格进行拉升，欺骗投资者继续追高购买，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

2.非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统数据罪等

涉计算机犯罪，主要涉及的罪名有非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等等。我国法律未赋予虚拟货币作为货币的属性，其不是由政府发行，禁止作为货币在市场上流通使用，不具有法偿性和强制性等货币属性，并不是真正意义的货币，通常将其认定为一种特定的虚拟商品。但不可否认，虚拟货币即使作为虚拟商品其经济价值仍能够以货币衡量,具备作为财物具有管理的可能性、转移的可能性以及价值性，数字货币受到侵害应给予司法救济。但司法实践中对于具体法律适用仍存在一定争议，部分观点认为盗窃虚拟货币应认定为盗窃罪，部分观点认为是非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪。

认为盗窃比特币等虚拟货币的行为应当认定盗窃罪的人认为：盗窃比特币等数字货币，是行为人以非法占有为目的，盗窃他人财产的行为。盗窃比特币等数字货币是对特定对象“财物”的获取，其主要侵害的是个人法益，也就是财产权。并没有扰乱社会公共秩序，也不是对不特定对象信息的非法获取，该行为没有侵犯社会公共法益。如果认为盗窃比特币等数字货币构成非法获取计算机信息系统数据罪，实质上是否认了比特币等数字货币的“财物”属性。

也有观点认为：虽然我国立法逐步明确了网络虚拟财产的法律属性，但在刑事领域，其性质仍是计算机信息系统数据，而非刑法意义上的财物。；并认为对于盗窃虚拟财产的行为，达到刑事立案标准时，应当以非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。此处与我国民事领域对待比特币的法律属性不一致。民事审判过程中，法院依据2013年《关于防范比特币风险的通知》等文件，多将比特币认定为私人持有的虚拟商品，允许私人持有并流通。民事审判领域将比特币认定为虚拟财产，受到法律保护。而刑事领域，因比特币属于网络中存在的财产，其本质属于数据，当窃取比特币情节严重时，构成的是非法获取计算机信息系统数据罪，而非盗窃罪。

3.非法经营罪

我国法律禁止任何所谓的代币融资交易平台从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

非法虚拟货币交易平台往往以合法公司的形式开展经营，如租赁办公室，配备完善的经营团队，申领相应营业执照和正常缴纳税款，员工均通过正常招聘手续入职。此类平台被查获后，除入职时间较短的员工，均可能会被刑事追诉。对此，司法机关也面临如何确定共犯的刑事处罚范围，妥善把握刑事追诉的范围和边界等问题。

4.组织、领导传销活动罪

2020年5月，银保监会等五部门发布提示称，一些不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益。此类活动并非真正应用区块链技术的合法行为，而是借着区块链概念进行非法集资、传销和诈骗的非法活动。传销采用的主要方式是典型的掮客型惑客方式。一般都是假借销售、经营为名，参加者通过缴纳会费、购买商品、服务等才能获得加入资格，由参加者继续发展下线，形成一定顺序排列的层级体系。最后按照发展人员的数量计算薪酬或者奖励。核心本质在于靠发展下线的钱来贴补上线，而不是靠正规的商品、服务经营活动来营利。无法维持经营活动的可持续性，一旦不能持续发展足够多的下线，便会面临资金流的断裂，从而导致众多投资人的亏损。《人民日报》总结了虚拟货币传销具备的三大明显特征：一是网络化、跨境化明显。依托互联网、聊天工具进行交易，利用网上支付工具收支资金，风险波及范围广、扩散速度快；二是欺骗性、诱惑性、隐蔽性较强；三是存在多种违法风险。2020年多地警方公布打击各类突出经济犯罪成果，并介绍打着“消费返利”“虚拟货币”“区块链”“炒外汇”等幌子实施的网络传销违法犯罪欺骗性强，诱惑性大。以数字货币之名行网络传销之实，这样的诈骗犯罪手法在市场上并不少见。中国裁判文书网也披露有关于“币圈第一大案”PlusToken的二审裁定书，江苏省盐城市中级人民法院认定，一审对15名涉案人员处以2年至11年不等的有期徒刑等判决结果，事实清楚，定罪量刑适当，终审裁定驳回上诉，维持原判。

5.诈骗罪

属于兜底性罪名，典型行为是打着“区块链”、“比特币”等旗号，抱着捞一笔的心态进行欺骗，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金。但是此类活动并非真正基于区块链技术，而是炒作区块链概念行非法集资、传销、诈骗之实，实质是“借新还旧”的庞氏骗局，资金运转难以长期维系。构成要件上只需要采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，诱使他人产生错误认识从而交付财产即可。比如，利用虚拟货币交易平台诱骗他人充值、冒充虚拟货币客服谎称充值返利、以收购或者销售虚拟货币、挖矿机为由骗钱等。

以主流虚拟货币比特币为例，截止2021年3月11日可以检索出1131份裁判文书，这中间主要涉及侵犯财产类、破坏社会主义市场经济秩序类、破坏社会管理秩序类三类犯罪。在具体罪名上，检索出组织领导传销活动罪72件、诈骗罪286件、盗窃罪260件、非法获取计算机信息系统数据罪31件，以及其他类型的犯罪。当然，这些案件并非全部直接指向比特币，其中相当一部分案件是指向特币矿机、其他虚拟货币等，或者仅仅是犯罪中涉及的支付手段为比特币支付而已。

作者/团队负责人介绍

孟利峰

北京市炜衡律师事务所

孟利峰律师系北京炜衡律师事务所创始合伙人，中国政法大学法学院兼职教授。律师执业经历超过24年，业务领域主要涉及民商事诉讼、刑事辩护等，近些年专注于房地产开发、建设工程以及区块链技术应用等非诉业务。

作者介绍

谭军

北京炜衡（成都）律师事务所

北京炜衡（成都）律师事务所律师高级合伙人，擅长房地产与建设工程、不良资产处置等业务。专业、敬业、沟通是谭军律师的执业理念。

作者介绍

周扬

北京炜衡（成都）律师事务所

西南财经大学法律硕士，业务领域主要涉及房地产与建设工程、区块链业务。

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