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独立董事年报风险的案例评析（中篇）
1. 独立董事通常的抗辩理由与监管部门、法院观点汇总
从中国证监会的处罚案例，笔者归纳整理了受处罚董事通常采用的抗辩理由，以及中国证监会、法院维持处罚的观点，供大家直观了解。
（1）独立董事勤勉义务的边界
根据现行法律法规规定，独立董事和内部董事承担同等的责任与义务，其核心为“勤勉尽责”、“忠实”。忠实义务是履职最基本最低限度的要求，理解上不会有太大差异。而独立董事承担的勤勉义务，在实践中更多依赖于主观判断，没有明确的界限，也就是说独立董事的责任风险边际是模糊的，为避免被追究与“勤勉尽责”、“忠实”相关的董事责任，董事们必须在监管部门的裁量权空间里，与《上市公司治理准则》《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》等规定相比，尽自己最大努力做到上述规定的最低要求以上，留下安全边际，以把控独立董事履职风险。2020年8月，上市公司协会发布了《上市公司独立董事履职指引》（2020年修订版[1]）、《独立董事促进上市公司内部控制工作指引》，上述自律规范基于法律法规对于独立董事履职的具体事项进行了汇总，也规定了独立董事的监督职责，可以用以参考。在佳电股份独立董事起诉中国证监会、徐某起诉中国证监会、范某起诉中国证监会等的法院判决中，法院都认为勤勉尽责义务的履行具有过程性的特征，独立董事应了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况，主动调查、获取决策所需的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，达到能够独立作出判断的程度，但不以是否发现公司违法行为或必然防范违法行为的发生作为判断其履职行为是否履行勤勉义务的标准。也就是说，法院更强调核实独立董事的勤勉尽责是否贯穿对年报或某个有履职义务具体事项的全过程，在过程中体现出持续的勤勉尽责。如果做到了，即使未能发现或未能防范公司违法行为，法院也不认定其未履行勤勉义务。同时，法院认为，上市公司独立董事应当善意、审慎、合理地履行职责，尽到如同普通谨慎的人在管理其类似个人商业事务的情形下所应有的同等程度的勤勉和注意。是否做到普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，具体而言，笔者理解，还需要综合考量多种因素：董事个人的知识、技能、公司性质、规模、内部分工、履职时间长短、董事所知信息、事件紧急情况等。如果有财务、会计、管理专业背景的独立董事，更是需要做到专业人士在同等情况下善意、合理、审慎履行职责所应达到的程度[2]。但其实质均为独立董事在履职过程中是否确实做到持续的尽职尽力。在相关的行政处罚或行政诉讼过程中，主张免责时，独立董事需要举证自身的勤勉尽责，自身的无过错。而在通常行政诉讼中，由行政机关证明其行政行为的合法性。由此可以看出，监管部门是强化了独立董事责任的。（2）责任认定原则有充分证据证明独立董事已经履行勤勉尽责义务，是判断独立董事履行义务的客观外化标准，这也是公司存在违法行为情况下董事的免责事由。法院以上观点的核心是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。独立董事主张免责，举证责任倒置。《信息披露违法行为行政责任认定规则》（中国证监会公告〔2011〕11号）及最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》规定，董监高对年报信息披露的真实、准确和完整承担法定保证责任，在中国证监会调查、听证程序中，中国证监会视情形认定董监高为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但董监高能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外，行政相对人享有向中国证监会、法院提供排除其涉嫌违法行为证据的权利。除董事会会议记录的异议留痕外，董事决策的依据，比如对于经营管理人员、外部专业机构的问询和质疑，对公司生产经营情况的了解，应当留有书面证据。信息社会为董事履职留痕带来了极大便利，电子邮件等能够保存且不能更改的电子形式留痕均可作为免责证据使用。目前法院的裁判强调“勤勉义务是过程性的义务”，并不以独立董事能否发现公司违法行为或者能否防范违法行为的发生作为判断独立董事是否履行勤勉尽责义务的标准。这是一个非常值得称赞的进步，有利于独立董事在真正勤勉尽责但仍无法发现或阻止损害公司利益的情况下免除责任。《行政处罚法》（2021年修订[3]）第三十二条规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果，配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应当依法从轻或减轻行政处罚。《信息披露违法行为行政责任认定规则》（中国证监会公告〔2011〕11号）第二十条规定，在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告；在获悉公司信息披露违法后，向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施；配合证券监管机构调查且有立功表现的，都是认定从轻或者减轻处罚的考虑情形。《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条也规定，对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员，在信息披露违法行为发生后及时向公司、交易所、证券监督机构报告的，属于不予行政处罚的考虑情形。（二）独立董事有效避免年报风险的特别关注点年报按时披露和年报信息披露真实、准确、完整，是《证券法》规定的年报披露的两个基本要求。董事对年报按时披露和年报信息披露真实、准确、完整两个方面都负有忠实、勤勉义务，任何一方面违规，董事都面临行政违规责任。《证券法》（2019年修订）大幅提高了违规信息披露的责任，未依法履行信息披露义务的，对直接责任人员和其他责任人员给予警告，罚款金额从3万元至30万元提高为20万元至200万元；披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，对直接责任人员和其他责任人员给予警告，罚款金额从为3万元至30万元提高为50万元至500万元。同时，明确规定“董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由。发行人应当披露。”1. 投反对票导致年报未按时披露的免责基础董监高对于年报信息披露真实、准确、完整负有法定保证义务。董监高负有义务阻止年报信息的虚假误导。因此，独立董事同意披露的年报应当是自己能够保证真实、准确、完整的年报。如果不能保证真实、准确、完整，笔者认为不应同意披露，但应当在董事会决议上说明理由，并向上市公司的公众股东公开披露。董事会决策是多数决策制，每名董事均独立承担责任，虽然独立董事投票反对，但如果同意票超过半数，依照规定董事会决议仍然是有效通过的。因此，在董事会决议内容违规时，提出异议的董事可以免责，有其制度价值。如年报未获得董事会批准而不能在4月30日前披露，投反对、弃权票的独立董事应详细披露年报披露信息存在的问题。独立董事在勤勉尽责、履行忠实义务的基础上所做的异议或反对，可以免责，对于年报按时编制及披露的督促，对于虚假信息的问询及要求公司尽快纠正等都是勤勉尽责的一方面。我们注意到，中毅达董事会否决年报披露，年报未能在4月30日前披露，1名独立董事以未见年度报告，不能发表意见为由投弃权票，中国证监会以未采取有效措施积极履行审议定期报告的职责，其投票行为显属未勤勉尽责为由处罚了该名董事，但对于详细披露了年报披露信息存在问题并且投反对票、弃权票的独立董事，中国证监会则未予处罚。2. 对年报披露投赞成票，但不保证年报披露真实、准确、完整从监管实践来看，对年报披露投赞成票，但不保证年报披露真实、准确、完整，虽然在ST康得的案例中，相关董事最终免于行政处罚，但该种做法整体上是不被包括交易所在内的监管部门接受的。ST康得、ST秋林、ST兆新的有关情况如下：
注释：[1]原《上市公司独立董事履职指引》系上市公司协会于2014年9月发布。[2]香港联交所主板上市规则第3.08条对于董事如何履职，应当做到何种程度，做了大致同样的诠释：董事须共同与个别地履行诚信责任及以应有技能、谨慎和勤勉行事的责任；必须以应有的技能、谨慎和勤勉行事，程度相当于别人合理地预期一名具备相同知识及经验，并担任上市公司董事职务的人士所应有的程度。[3]《行政处罚法》（2017年修正）的规定为第二十七条。
作 者 简 介
yunyanma@shujin.cn
执业领域：股票发行、上市；上市公司的资产重组与再融资；收购兼并等法律业务。
wangcuiping@shujin.cn
执业领域：证券与资本市场，从事境内外证券发行与收购兼并以及资本市场争议解决等法律业务。
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